پایان نامه بررسی فقهی و حقوقی اشتباه در موضوع عقد

اختصاصی از نیک فایل پایان نامه بررسی فقهی و حقوقی اشتباه در موضوع عقد دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

این فایل در قالب ورد و قابل ویرایش در 125 صفحه می اشد.

فهرست
چکیده
مقدمه ۱
فصل اول: کلیات
۱-۱- تعریف و تقسیم بندی اشتباه ۶
۱-۱-۱- تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه ۶
۱-۱-۱-۱- تعریف اشتباه ۶
۱-۱-۱-۱-۱- تعریف اشتباه در لغت ۶
۱-۱-۱-۱-۲- تعریف اشتباه در اصطلاح حقوقدانان ۶
۱-۱-۱-۲- تفاوت اشتباه با مفاهیم مشابه ۷
۱-۱-۱-۲-۱- تفاوت اشتباه با خطا ۷ ۱-۱-۱-۲-۲- تفاوت اشتباه با جهل ۷
۱-۱-۱-۲-۳- تفاوت اشتباه با سهو ۸
۱-۱-۲- تقسیم بندی اشتباه ۸
۱-۱-۲-۱- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار متعلق آن ۸
۱-۱-۲-۱-۱- اشتباه موضوعی ۸
۱-۱-۲-۱-۲- اشتباه حکمی(حقوقی) ۹
۱-۱-۲-۲- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار کیفیت تحقق آن در ذهن ۱۰
۱-۱-۲-۲-۱- شبهه مصداقی ۱۰ ۱-۱-۲-۲-۲- شبهه مفهومی ۱۱
۱-۱-۲-۳- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار میزان تأثیر آن در عمل حقوقی ۱۱
۱-۱-۲-۳-۱- اشتباه مانع ۱۱
۱-۱-۲-۳-۲- اشتباه معیوب کننده رضا ۱۳
۱-۱-۲-۳-۲- اشتباه بی اثر ۱۳
۱-۲- کیفیت تأثیر اشتباه در موضوع با اراده ۱۴
۱-۲-۱- تحلیل عناصر اراده ۱۴
۱-۲-۱-۱- مرحله تصور یا ادراک ۱۴
۱-۲-۱-۲- تدبر ۱۵
۱-۲-۱-۳- میل نفس ۱۵
۱-۲-۱-۴- قصد ۱۵
۱-۲-۱-۵- قصد و رضا ۱۶
۱-۲-۱-۶- کدامیک از مراحل اراده تحت اصابت اشتباه قرار می گیرد؟ ۱۸
۱-۲-۲- بررسی اراده باطنی و ظاهری ۱۹
۱-۲-۲-۱- اراده باطنی و ظاهری در فقه امامیه ۱۹
۱-۲-۲-۱-۱- دلایل طرفداران اراده باطنی ۲۰
۱-۲-۲-۲ اراده باطنی و ظاهری در قانون مدنی ۲۱
۱-۲-۲-۲-۱- بررسی اشتباه در اراده ظاهری ۲۲
۱-۲-۲-۲-۱-۱- اشتباه در بیان اراده ۲۳
۱-۲-۲-۲-۱-۲- اشتباه در انتقال اراده ۲۳
۱-۳- مبنای اشتباه در موضوع مورد معامله ۲۴
۱-۳-۱- اشتباه ناشی از توهم خود شخص ۲۴
۱-۳-۲- اشتباه ناشی از تدلیس غیر ۲۴
۱-۳-۲-۱- مفهوم اشتباه ناشی از تدلیس در موضوع قرارداد ۲۴
۱-۳-۲-۲- ارکان اشتباه ناشی از تدلیس در موضوع ۲۵
۱-۳-۲-۲-۱- انجام عملیات (عنصر مادی) ۲۵
۱-۳-۲-۲-۲- قصد فریب (عنصر معنوی) ۲۷
۱-۴- تعریف موضوع مورد معامله اقسام و شرایط آن ۲۷
۱-۴-۱- تعریف موضوع مورد معامله ۲۷
۱-۴-۱-۱- موضوع مورد معامله در فقه ۲۸
۱-۴-۱-۲- موضوع مورد معامله در حقوق ایران ۳۰
۱-۴-۱-۳- نظریات مختلف در رابطه با موضوع مورد معامله ۳۱
۱-۴-۱-۳-۱- نظریۀ قصد مشترک متعاملین ۳۱
۱-۴-۱-۳-۲- نظریۀ عرفی بودن ۳۲
۱-۴-۱-۳-۳- نظریۀ مختلط ۳۲
۱-۴-۱-۳-۴- نظریۀ هویت موضوع ۳۲
۱-۴-۲- اقسام و شرایط موضوع مورد معامله ۳۴
۱-۴-۲-۱- اقسام موضوع مورد معامله ۳۴
۱-۴-۲-۱-۱- تقسیم مورد معامله از حیث ماهیت ۳۴
۱-۴-۲-۱-۱-۱- مورد معامله ممکن است عین باشد. ۳۴
۱-۴-۲-۱-۱-۲- عمل مورد معامله ۳۵
۱-۴-۲-۱-۱-۳- تحقق تعهد یا سقوط تعهد ۳۵
۱-۴-۲-۱-۲- تقسیم مورد معامله از جهت وضعیت منطقی (کلی و جزئی بودن) ۳۵
۱-۴-۲-۱-۳- تقسیم مورد معامله از حیث خصوصیات نوعی و شخصی(مثلی یا قیمی بودن) ۳۵
۱-۴-۲-۲- شرایط موضوع مورد معامله ۳۶
۱-۵- تاریخچه اشتباه در معاملات ۳۸
۱-۵-۱- اشتباه در معاملات در حقوق رم ۳۸
۱-۵-۱-۱- دیدگاه مشائیون ۳۹
۱-۵-۱-۲- دیدگاه رواقیون ۴۰
۱-۵-۲- اشتباه در معاملات در حقوق فرانسه ۴۰
۱-۵-۳- اشتباه در معاملات در فقه امامیه ۴۲
۱-۵-۴- اشتباه در معاملات در قانون مدنی ایران ۴۳
فصل دوم: قلمرو اشتباه در موضوع قرارداد
۲-۱- اشتباه در موضوع ۴۶
۲-۱-۱- نظریۀ نوعی ۴۷
نقد نظریۀ ۴۸
۲-۱-۲- نظریۀ شخصی ۴۸
نقد نظریۀ ۵۱
۲-۱-۲- بررسی نظریه شخصی محض ۵۱
۲-۱-۲-۱- تعارض نظریۀ شخصی با اصل ثبوت در قراردادها ۵۱
۲-۱-۲-۲- تعارض نظریۀ شخصی با شرایط اساسی صحت قرارداد ۵۲
۲-۱-۲-۳- تعارض نظریۀ شخصی با اصل تنجیز در قراردادها ۵۳
۲-۱-۳- نظریۀ مختلط ۵۴
نقد نظریۀ ۵۵
۲-۱-۳-۱- حقوق اسلام ۵۵
۲-۱-۳-۱-۱- اشتباه در اوصاف جوهری موضوع ۵۵
۲-۱-۳-۱-۱-۱- فقه امامیه ۵۵
۲-۱-۳-۱-۱-۲- فقه اهل سنت ۵۷
۲-۱-۳-۱-۲- اشتباه در هویت موضوع ۵۷
۲-۱-۳-۲- حقوق ایران ۵۸
۲-۱-۳-۳- حقوق فرانسه ۵۹
۲-۲- اشتباه در وصف موضوع ۶۱
۲-۲-۱- اشتباه در وصف کیفی موضوع ۶۱
۲-۲-۱-۱- اشتباه در وصف مذکور موضوع ۶۱
۲-۲-۱-۲- اشتباه در وصف ضمنی موضوع(غیر مذکور) ۶۳
۲-۲-۱-۲-۱- اشتباه در وصف ضمنی عرفی ۶۴
۲-۲-۱-۲-۱-۱- اشتباه در وصف ضمنی سلامت موضوع ۶۴
۲-۲-۱-۲-۱-۲- اشتباه در وصف ضمنی تساوی ارزش دو موضوع ۶۶
۲-۲-۱-۲-۲- اشتباه در وصف ضمنی طرفینی ۶۶
۲-۲-۲- اشتباه در وصف کمّی موضوع ۶۷
۲-۳- شرایط تأثیر اشتباه در موضوع قرارداد ۶۹
۲-۳-۱- اشتباه در علت عمده عقد یا اشتباه اساسی ۶۹
۲-۳-۲- اشتباه در قلمرو تراضی باشد. ۷۲
۲-۴- نظریۀ اشتباه مشترک ۷۵
۲-۴-۱- دلایل پیروان نظریۀ اشتباه مشترک ۷۵
۲-۴-۱-۱- نظریۀ اشتباه مشترک پشتوانه اصل ثبوت در قراردادهاست ۷۵
۲-۴-۱-۲- نظریۀ اشتباه مشترک با عدالت همراه است. ۷۶
۲-۴-۲- دلایل مخالفان نظریۀ اشتباه مشترک ۷۶
۲-۴-۲-۱- نظریۀ اشتباه مشترک با منطق سازگارنیست. ۷۶
۲-۴-۲-۲- نظریۀ اشتباه مشترک با عدالت همراه نیست. ۷۶
۲-۴-۲-۳- نظریۀ اشتباه فردی تعارضی با اصل ثبوت در قراردادها ندارد. ۷۶
فصل سوم: اشتباه های موجب خیار فسخ
۳-۱- اشتباه های موجب خیار فسخ ۷۹
۳-۱-۱- مبنای اشتباههای موجب خیار فسخ ۸۰
۳-۱-۲- توجیه خیار فسخ بر مبنای نظریۀ اشتباه ۸۰
۳-۲- اشتباه در اوصاف عرفی(فرعی) ۸۳
فصل چهارم: اثرحقوقی اشتباه در موضوع قرارداد
۴-۱- اثر حقوقی اشتباه در موضوع ۸۸
۴-۱-۱- اثر حقوقی اشتباه در اوصاف جوهری موضوع در حقوق اسلام و ایران ۸۸
۴-۱-۱-۱- اثر حقوقی اشتباه در اوصاف جوهری در کل قرارداد ۸۸
۴-۱-۱-۱-۱- نظر عدم نفوذ ۸۸
۴-۱-۱-۱-۱-۱- طرح نظر عدم نفوذ ۸۸
۴-۱-۱-۱-۱-۲- بررسی نظر عدم نفوذ ۹۱
۴-۱-۱-۱-۲- نظر بطلان ۹۴
۴-۱-۱-۱-۲-۱- حقوق اسلام ۹۴
۴-۱-۱-۱-۲-۱-۱- فقه امامیه ۹۴
۴-۱-۱-۱-۲-۲- دوم حقوق ایران ۹۵
۴-۱-۱-۲- اثر حقوقی اشتباه در اوصاف جوهری در بعض قرارداد ۹۷
۴-۱-۱-۲-۱- مقدار موضوع قرارداد کمتر از میزان مقرر است. ۹۷
۴-۱-۱-۲-۱-۱- اجزای موضوع قرارداد از نظر ارزش مساوی هستند. ۹۷
۴-۱-۱-۲-۱-۱-۱- دلیل عرفی(بر بطلان بعض) ۹۸
۴-۱-۱-۲-۱-۱-۲- دلیل اداره عقود از جانب شارع (بر بطلان بعض) ۹۹
۴-۱-۱-۲-۱-۲- اجزای موضوع قرارداد از نظر ارزش متفاوت هستند. ۱۰۰
۴-۱-۱-۲-۲- مقدار موضوع قرارداد بیش تر از میزان مقرر است. ۱۰۱
۴-۱-۱-۲-۲-۱- اجزای موضوع قرارداد از نظر ارزش مساوی هستند. ۱۰۱
۴-۱-۱-۲-۲-۲- اجزای موضوع قرارداد از نظر ارزش متفاوت هستند. ۱۰۲
۴-۲- اثر حقوقی اشتباه در هویت موضوع ۱۰۲
۴-۲-۱- حقوق اسلام ۱۰۲
۴-۲-۲- حقوق ایران ۱۰۳
۴-۲-۳- حقوق فرانسه ۱۰۴
۴-۳- نتیجه ۱۰۵
منابع و مآخذ
فارسی ۱۰۷
عربی ۱۰۹

تعریف و تقسیم بندی اشتباه
۱-۱-۱- تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه :
۱-۱-۱-۱- تعریف اشتباه :
۱-۱-۱-۱-۱- تعریف اشتباه در لغت :
در اصطلاح لغوی ، اشتباه از «شبه» به معنای مانند شدن یا چیزی را به جای چیز دیگر گرفتن[۱] و یا کاری را به غلط انجام دادن است.
۱-۱-۱-۱-۲- تعریف اشتباه در اصطلاح علم حقوق دانان :
در اصطلاح حقوق دانان اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع از امری به طوری که آنچه را واقعی می پندارد غیر واقعی است و آنچه غیر واقعی است، حقیقت می پندارد.[۲]
۱- یکی از حقوقدانان فرانسوی در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : اشتباه ، نمایش نادرست حقیقت است .[۳]
۲- یکی از فقهاءی امامیه در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : اشتباه عبارتست از مطابق نبودن اراده ظاهری با اراده باطنی.[۴]
۳- یکی از فقهاءی اهل سنت در تعریف اشتباه این چنین بیان کرده است : در اشتباه، انگیزه و دافعی که موجب قبول تعهد طرف به اشتباه افتاده شده با آنچه که در خارج است ، متفاوت است.[۵]
۱-۱-۱-۲- تفاوت اشتباه با مفاهیم مشابه :
۱-۱-۱-۲-۱- تفاوت اشتباه با خطا :
خطا در لغت به معنای نادرست،[۶] گناه غیر عمد[۷] واشتباه[۸] آمده است.
خطا در صورتی که مقابل عمد باشد ، عبارتست از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه تمییز بوده و به علت غفلت یا نسیان یا جهل و بی مبالاتی و عدم احتیاط عملی را بر خلاف موازین اخلاق (خطای اخلاقی) یا قانون، مرتکب می شود.
فاعل عمل خطائی بر عکس فاعل عمل عمدی قصد نتیجه ندارد.[۹]
پس بنابر آنچه گفته شد خطا دارایی معنایی اعم از اشتباه است. و خطا محصول اشتباه است و یکی از علتهای خطا، اشتباه می باشد.
۱-۱-۱-۲-۲- تفاوت اشتباه با جهل :
جهل در لغت به معنای نادانی و نادان بودن است. [۱۰]
جهل در مقابل علم است و به دوقسم جهل مرکب و جهل بسیط تقسیم می شود .
جهل بسیط عبارتست از عدم آگاهی و نداشتن هیچ گونه صورت ذهنی از امری و جهل مرکب آن است که انسان یک تصور ذهنی از امری دارد و آن تصور خلاف واقع باشد با این تفصیل به سادگی می توان تشخیص داد که مراد از اشتباه همان جهل مرکب است ، زیرا ، جهل مرکب و اشتباه هر دو آگاهی و علم به امری بر خلاف حقیقت است[۱۱]. بنابراین هر اشتباهی مبتنی بر جهل است ولی هر جهلی ضرورتاً در بردارنده اشتباه نیست.
۱-۱-۱-۲-۳- تفاوت اشتباه با سهو :
سهو در لغت به معنای فراموش کردن ، خطا کردن و خبط کردن آمده است.[۱۲]
سهو اشتباهی است ناشی از غفلت[۱۳] یا فراموشی[۱۴]، به طوری که با کوچکترین یادآوری شخص آگاه می گردد . بنابراین هر سهوی اشتباه است ولی هر اشتباهی سهونیست زیرا اشتباه تصور خلاف واقع از چیزی است ، خواه به کوچکترین چیز آگاه گردد خواه نه.[۱۵] یعنی از لحاظ منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق میان این دو مفهوم حاکم است.
۱-۱-۲- تقسیم بندی اشتباه :
۱-۱-۲-۱- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار متعلق آن :
۱-۱-۲-۱-۱- اشتباه موضوعی :
این نوع اشتباه در مورد واقعیتهای خارجی است و به عبارتی از این نوع اشتباه فرد در خصوص متعلق حکم قانون، دچار تصور خلاف واقع می گردد و در حالی که از اصل حکم قانونی مطلع
است ، در این موضوع که آیا مورد پیش آمده همان متعلق حکم است یا نه، دچار جهل یا تردید
می باشد.[۱۶] مانند این که شخص در یک مهمانی مایعی را که نمی داند شراب و مسکر است می نوشد. در حالی که واقعاً آن مایع شراب بوده و شخص هم ازاینکه شارع اسلام شرب خمر را حرام کرده اطلاع دارد.
در فقه اسلام ازاشتباه موضوعی تحت عنوان شبهه موضوعی بحث می کنند مثال حقوقی مطلب آن است که شخص گلدانی را به تصور اینکه عتیقه است ؛ می خرد و حال آن که گلدان مزبور ساختۀ زمان حاضر است، اشتباه موضوعی در واقع اشتباه در موضوعات است.(در مقابل اشتباه در احکام قانون)
۱-۱-۲-۱-۲- اشتباه حکمی(حقوقی) :
مراد از این نوع اشتباه که در فقه به شبهه حکمیه مشهور است. و معنایی نزدیک به جهل به حکم دارد، عبارتست از اشتباهی که در یافتن حکم قانون بر انسان عارض می شود. در این نوع از اشتباه دو حالت متصور است ، به این صورت که یا انسان در تشخیص حد و مرز و شرایط قانون و مفاد قواعد حقوقی دچار تردید می شود و تفسیر نادرستی از آن ارائه داده و آن را درست می پندارد یا اصلاً از وجود قانون در موردی بی خبر است ، کما اینکه تصور وجود قانونی را بنماید که اصلاً وجود ندارد.[۱۷]
موارد شبهه حکمی محدود به اوامر قانونگذار نبوده بلکه در نواهی او نیز مورد عمل دارد .
در خصوص کیفیت تأثیر هر یک از این دو نوع اشتباه در اعمال حقوقی ، بعضی بر این عقیده هستند که چون هیچ کس جاهل به قانون فرض نمی شود بنابراین اشتباه حقوقی (بر خلاف اشتباه موضوع) در عقود تأثیری ندارد ؛ زیرا پذیرفتن این ادعا که شخص در وجود و مفهوم یک قاعده حقوقی و قانونی در اشتباه بوده است با اعتبار و ضرورت اجرای همگانی بودن قانون منافات دارد.
اما حقیقت آن است که در فرض آگاه بودن تمام جامعه از قانون ، اشتباه حقوقی خلاف واقع
است . چرا که اگر اجرای قوانین به طور ضروری منوط به آگاهی اشخاص از مفاد آن شود هیچ قاعده ای بدرستی اجرا نمی گرد و جز معدودی ، مشمول تکالیف قانونی قرار نمی گیرد، لذا برای حفظ اعتبار قانون و مصونیت بخشیدن به اجرای آن لزوماً باید پذیرفت، که جهل به قانون رفع مسئولیت نمی کند ، بنابراین نباید بین اشتباه حکمی و اشتباه موضوعی از نظر معلول نمودن اراده فرقی وجود داشته باشد ، زیرا وقتی که مبنای تأثیر، تصور نادرست (اشتباه) باشد، چه تفاوتی می کند که این تصور ناشی از جهل به موضوع باشد یا جهل به قانون ؟ لذا عقیده عمومی بر این است که اشتباه حقوقی مؤثر در عقد بوده و اراده را فاسد می کند. با این حال نباید چنین پنداشت که اشتباه حکمی خود مستقلاً یکی از اشتباهات مؤثر در عقد است ، بلکه از نظر اصولی باید دامنه اشتباه را منحصر به همان موارد مصرحه در قانون یعنی اشتباه در خود موضوع معامله و اشتباه در شخص طرف قرارداد داشت و اشتباه حکمی نیز صرفاً در صورتی که منتهی به یکی از این دو گروه گردد مؤثر در اعتبار عقد خواهد بود .[۱۸]
۱-۱-۲-۲- تقسیم بندی اشتباه به اعتبار کیفیت تحقق آن در ذهن :
برا ین مبنا یکی دیگر از تقسیمات شبهه عبارتست از شبهه مصداقی و شبهه مفهومی .
۱-۱-۲-۲-۱- شبهه مصداقی :
مراد از شبهه مصداقی آن است که در تطبیق یک ماهیت (فقهی ، حقوقی ) برمصادیق و موارد مختلف تردید پیش آید ، مثل اینکه مفهوم « غنا » را بدانیم اما در تطبیق آن بر آنچه درحال اجرا است تردید کنیم ویا اینکه آیا اصطلاح خواسته مالی شامل دعوای ورشکستگی هم می شود یانه ( با اینکه مفهوم خواسته مالی به طور دقیق حتی بر عوام روشن است) این یک شبهه مصداقی است [۱۹].
سؤال مطرح این است که وجه تفاوت و تمایز شبهه مصداقی با شبهه موضوعی در چیست ؟ در پاسخ مختصری میتوان گفت که دربحث شبهه مصداقی ، در مرحله تطبیق واقع یعنی موجود خارجی با یک مفهوم ، اشتباه رخ می دهد ، چنانکه فرد ، مایعی را که خمر نیست تطبیق بر مفهوم خمر تطبیق می دهد و احیاناً در مرحله بعد حکم خمر را در مورد آن جاری می کند . اما درشبهه موضوعی، شبهه در خصوص آن موضوع ، عوارض و صفات آن رخ می دهد و بحث تطبیق آن بریک مفهوم در مرحله بعد قرار دارد (ویا ممکن است اصلاً چنین مرحله ای مطرح نباشد) به عنوان نمونه در مثال فوق ، در مرحله قبل از تطبیق مایع خارجی با مفهوم خمر ، فرد باید آن مایع خارجی و خصوصیات آن را بشناسد و به عنوان نمونه بحث مسکر بودن یا نبودن آن را جویا شود حال چنانچه در این بررسی ها اشتباهی رخ دهد چنانکه مایع مزبور را که مسکرنیست، اشتباهاً مسکر بپندارد شبهه، شبهه موضوعی است و چنین شبهه ای ممکن است منتهی به شبه مصداقی گردد ، یعنی با توجه به شناخت نادرستی که فرد از واقع خارجی دارد در مرحله تطبیق آن بر یک مفهوم هم دچار اشتباه شده و نتیجه این که شبهه مصداقی رخ می دهد. بنابراین شبهه موضوعی ممکن است بعضاً منتهی به شبهه مصداقی گردد.
آنچه قابل تذکر است این که به جهت نزدیکی این دو نوع شبهه به هم و در هر دو مورد ، واقع خارجی رکن و محور تلقی می گردد و بعضاً از روی مسامحه آن را به جای هم به کار می برند.
۱-۱-۲-۲-۲- شبهه مفهومی :
احتمال دارد که مفهوم یک اصطلاح فقهی و حقوقی روشن نباشد ، به طوری که ذهن در تصور مفهوم آن دچار شک و تردید شود ، مثالی که در فقه مشهور است شک و تردید در مفهوم غنا است ، غنا به چه چیزی گفته می شود . در باب قراردادها هم می توان به عنوان مثال« احوال شخصیه» را در نظر گرفت که آیا شامل جهیزیه هم می شود یا خیر؟ برخی از حقوقدانان هم اشتباه را در یک معیار کلی از دو نوع خارج ندانسته اند: اشتباه در قانون واشتباه در واقع.
۱-۱-۲-۳- تقسیم اشتباه به اعتبار میزان تأثیر آن در عمل حقوقی:
از آنجا که مبنای عمل حقوقی[۲۰] را اراده تشکیل می دهد ، لذا تأثیر اشتباه بر عمل حقوقی هم از همین زاویه یعنی از راه تأثیر بر اراده خواهد بود. تأثیرگذاری اشتباه بر اراده همواره یکسان نیست، بلکه گاهی تأثیر آن به حدی است که تراضی را به طور کلی از بین برده و اراده را معیوب می سازد و گاهی منجر به معلول شدن اراده می گردد . به گونه ای که با اقدامات ترمیمی بعدی قابل تصحیح است ، گاهی هم کیفیت تأثیر اشتباه براراده، به قدری ضعیف وسطحی است که عرفاً به آن توجهی نمی شود. لذا از این دیدگاه سه نوع اشتباه قابل تصور است.
۱-۱-۲-۳-۱- اشتباه مانع :
عبارتست از اشتباهی که تأثیرش بر اراده به حدی است که قصد را به طور کلی از بین برده لذا با فقدان قصد ، عقدی هم منعقد نمی گردد ؛ به تعبیر دیگر این نوع اشتباه مانع انعقاد عقد می گردد. و لذا عمل حقوقی انجام شده باطل خواهد بود و از این روست که این نوع اشتباه را اشتباه مانع یا مبطل عقد نام نهاده اند.[۲۱]
اشتباه مانع در واقع ماهیت و اصل وجود عقد را تحت تأثیر قرار می دهد، برای مثال شخصی به دیگری مبلغی به عنوان قرض بدهد و او آنرا به عنوان هبه قبول کند و در اینجا چون توافق اراده وجود ندارد، لذا تراضی وجود نداشته و به طور طبیعی چون مبنای وجود عقد ، تراضی است ، عقدی هم بوجود نخواهد آمد ؛ چنین اشتباهی مربوط به اصل وجود تراضی است و ارتباطی به صحت آن پس از فرض وجود واقعی آن ندارد و بر این اساس است که پاره ای اساتید به شمار آوردن «اشتباه» را در زمره عیوب اراده در حقوق ایران را مبتلا به اشکال می دانند.
برخی هم گفته اند اشتباه مانع در مواردی رخ می دهد که بین دو طرف عقد ، سوء تفاهم رخ داده و هرکدام مقصود دیگری را که انگیزه اصلی او در تصمیم گرفتن است را به اشتباه
می فهمد ، بنابراین چون در اینجا اصلاًً توافقی وجود ندارد جمع زیادی از نویسندگان این نوع اشتباه را در زمره عیوب رضا نیاورده اند ، در حقوق ایران چون چنین اشتباهی به عنوان عیب رضا پیش بینی نشده است ، لذا می توان نتیجه تأثیر آن را بربطلان مطلق عقد دانست .
حقوق دانان عموماً از سه قسم زیر تحت عنوان اشتباه مانع نام می برند:
اشتباه در ماهیت عقد : چنانکه یکی به عنوان قرض ایجاب کند و دیگری به عنوان هبه قبول نماید .
· اشتباه در سبب تعهد : نظیرآنکه ورثه متوفی مالی را با موصی­­­­ لهم تقسیم نمایند و سپس بطلان وصیت نامه یا رجوع از آن احراز گردد.
در این موارد چون توافق دو اراده برعنصر اساسی ( رکنی از ارکان عقد ) وجود ندارد بنابراین عقد باطل یا منعدم است . البته به شمار آوردن اشتباه در سبب تعهد در ردیف اشتباهات مانع مورد انتقاد هم قرارگرفته است .
· لزوم مطابقت ایجاب و قبول (درحقوق) : یکی ازعناوین مهمی که در ابتدا درمباحث فقهی مطرح بوده وسپس به نوشته های حقوقدانان هم راه پیدا نموده و به وضوح تبیین کننده نوع اشتباهاتی است که از آنها تحت عنوان« اشتباه مانع » نام می برند بحث مهم « لزوم مطابقت ایجاب و قبول » در انعقاد عقد است .
مطابق این نظر اجماعی و اتفاقی ، در ا نعقاد عقد و به عبارت بهتر در پیدایش تراضی لازم است که قبول مشتری به طور دقیق مطابقت با ایجاب موجب داشته باشد . عموم حقوق دانان بر این مسأله اتفاق نظردارند و اهمیت قضیه به حدی است که موضوع وارد قوانین مدنی کشور ها نیز شده است . در ماده ۱۹۴ ق.م ایران آمده است . الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعامیلن بوسیلۀ آن انشاء معامله می نمایند باید موافق باشد به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشاء را داشته است و الا معامله باطل خواهد بود [۲۲]
۱-۱-۲-۳-۲- اشتباه معیوب کننده رضا :
مراد از این نوع اشتباه ، اشتباهی است که اگرچه رضا را به طور کلی از بین نمی برد ولی آنرا معیوب می سازد . ساختمان عمل حقوقی که برچنین رضایی بنا نهاده شده باشد نیز معیوب بوده ، منتها این عیب قابل رفع و جبران است . در این فرض دو طرف معامله بر سر ارکان اساسی معامله که قبلاً بیان شد یعنی نوع عقد ، هویت موضوع معامله و جهت تعهد به توافق رسیده اند ولی رضای آنها ناشی از پندار نادرستی است که از حقیقت داشته اند .
از جمله اشتباهات معیوب کننده رضا میتوان اشتباه را در اوصاف ذاتی موضوع معامله و اشتباه شخص طرف عقد (درجائی که علت عمده عقد است) را نام برد.
۱-۱-۲-۳-۳- اشتباه بی اثر :
اشتباهی را گویند که تأثیر در رضا ندارد و لذا عقد از همان ابتدای انعقاد از صحت و استحکام کافی برخوردارد است ؛ از قبیل اشتباه درداعی ، اشتباه در محاسبه ، اشتباهات قلمی ، اشتباه در اوصاف فرعی و عرفی مورد معامله (وقتی که وارد قلمرو قرارداد نشده باشند) ، اشتباه در شخص طرف عقد (وقتی که علت عمده عقد نیست) ، اشتباه ناشی از جهل به قانون ، اشتباهی که موجب کمال می شود ، اشتباه در ارزش مورد معامله ، (درصورتی که متضمن غبن نباشد) و… اینگونه اشتباهات باید تصحیح شود و نمی توان به استناد آنها مدعی بطلان یا عدم نفوذ عقد شد.
۱-۲- کیفیت تأثیر اشتباه در موضوع با اراده
۱-۲-۱- تحلیل عناصر اراده :
اشتباه نمایش نادرست واقعیت در ذهن انسان و در شمار پدیده های ذهنی روانی
به شمار می آید ، پس در بررسی چگونگی تأثیر اشتباه بر اراده لازم است از آن مراحل مختلف ذهنی که به اراده منتهی می شوند مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد .
باید دید اشتباه در کدامیک از این مراحل اراده تأثیر می گذارد ؟ پس لازم است روشن شود که آیا اشتباه مؤثر در عقد ، اشتباهی است که در قصد واقعی و نیت درونی فرد روی می دهد یا چنانچه در بیان اراده و اعلام آن و انتقال اراده به دیگری نیز اشتباهی روی دهد بر عقد و صحت آن اثر می کند ؟ چنانچه یکی از متعاملین ، از گفته دیگری تغییری در ذهن داشته باشد که با منظور گوینده مخالف با شد و آن شخص براین مبنا در رابطه قراردادی وارد شود ، چه تأثیری درعقد خواهد داشت و سرنوشت عقد چگونه است؟
از نظر روانشناسان و حقوقدانان مراحل تکوین اراده در کارهایی چون اعمال حقوقی چهار مرحله می دانند.
۱-۲-۱-۱- مرحله تصور یا ادراک :
در این مرحله همۀ عناصر عقد مورد نظرو نتایج آن در ذهن نقش می بندد و به ویژه موضوع تعهدهایی که از آن بوجود می آید مورد توجه قرار می گیرد . برای مثال درمورد عقد بیع ، مبیع و ثمن در ذهن تصور می شود و همین تصور محرک اراده برای انعقاد عقد می شود. بنابراین مرحله «تصور» نخستین مرحله زیربنای انجام فعل ارادی است . در این مرحله هرگاه اشتباهی درتصور ارکان اصلی عقد رخ دهد آن را باطل یا دست کم غیر نافذ می کند ، بطور مثال اگر فروشنده دو واحد مسکونی داشته باشد یکی در تهران ودیگری در اصفهان ، او قصد فروش خانه خود در تهران را داشته باشد و به انشای بیع اقدام کند و خریدار منزل اصفهان را در ذهن خود مجسم می کند و آن را بپذیرد ، چنین عقدی به واسطه تصور غلطی که وجود دارد هرگز ایجاد نمی شود .
وقایع گوناگونی در خارج روی می دهد و همانها باعث می شود که شخص بتواند چیزی را بخواهد یا نخواهد ، وقایع و شرایطی که ذهن را متوجه امکان انجام عمل و آثار آن می سازد داعی نامیده می شوند[۲۳] و همین وقایع است که مبنای تصور می شود.
۱-۲-۱-۲- تدبّر :
که در این مرحله انسان می اندیشد که از فعل یا ترک عمل چه منافعی را تحصیل و چه مضاری را دفع می کند . آرمان های مختلفی درذهن انسان در حال رفت و آمدند در این حالت عوامل هیچ ترجیحی بر یکدیگر ندارند.
۱-۲-۱-۳- میل نفس :
از میان عوامل فوق ، نفس ، انسان سرانجام نسبت به یکی از آنان مشتاق می شود . وهمین شوق مؤکد و رضاست که مبنای قصد عاقد می گردد.
حقوقدانان می گویند : [۲۴]در این مرحله رضا می تواند علیرغم اینکه موجود است، و، معیوب گردد و حتی می تواند ، منتهی به قصد گردد.»
۱-۲-۱-۴- قصد :
پس از غلبه یکی از عوامل بردیگر عوامل و شوق انسان به ایجاد عمل حقوقی ، عاقدبا قصد خود عمل را در عالم اعتبار ایجاد می کند . عمل حقوقی در این مرحله تحقق می یابد. اما برای اینکه نفوذحقوقی داشته باشد باید به مرحله ابراز و اظهار برسد.
۱-۲-۱-۵- قصد ورضا :
قانون مدنی درماده ۱۹۰بیان می کند که برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :
قصد طرفین و رضای آنها .
اهلیت طرفین .
موضوع معین که مورد معامله باشد .
مشروعیت جهت معامله .
در بند نخست این ماده از اراده به قصد طرفین و رضای آنها تعبیر شده است ، همچنین در ماده ۱۹۵ ق.م مقرر می دارد : «اگر کسی در حال مستی یا بی هوشی یا در خواب ، معامله نماید آن معامله بواسطه فقدان قصد باطل است» زیرا ، مست و بی هوش و خواب نمی تواند قصد انشاء معامله را داشته باشد و هرگاه مست بتواند در بعضی موارد قصد کند فقط قصد ادای لفظ را دارد نه قصد انشاء معامله .
الفاظی که در این مورد ادا می شود پوستی است بدون مغز و پوک و به تنهایی کافی برای انعقاد عقد نخواهد بود ؛ زیرا الفاظ به خودی خود تأثیری در انعقاد عقد ندارند بلکه وجود آن از نظر حکایت و دلالت برقصد انشاء معامله می باشد . همچنین ماده ۱۰۷۰ ق.م معامله که در آن قصد نباشد باطل است عیب رضا موجب « عدم نفوذ» به شمار آمده و در ماده ۱۰۷۰ ق.م «رضای زوجین شرط نفوذ عقد است وهرگاه مکره بعد از زوال اکراه عقد را اجازه کند نافذ است مگر اینکه اکراه به
درجه ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد».
از نظر قانون مدنی اراده به قصد و رضا تجزیه می شود یکی از حقوقدانان بیان می کند : «اشتیاقی که در نتیجه تصدیق مفید بودن عقد در ذهن پیدا می شود و نفس را به سوی انشاء مفاد آن
می کشاند « رضا » نامیده می شود و همان اراده قلبی در اصطلاح علمای حکمت و کلام است[۲۵]».
ولی ایجاد مفاد عقد (طلب یا خواستن ) قصد یا انشاء نام دارد که در واقع همان اراده تکوینی است . بر این مبنا اگر در معامله ای قصد نباشد چون مفاد آن در ذهن ایجاد نشده در واقع هیچ مفهومی بوجود نیامده است تا قابل تنفیذ باشد و ناچار باید آن را باطل دانست .
قصد انشاء امری معنوی و روحی است بدین جهت از آن به اراده حقیقی تعبیر می شود . در عقد آنچه موضوع عقد قرار می گیرد همان موضوع « رضا » است . سنجش نفع و ضرر باید در محیطی آرام صورت گیرد یعنی در اثر تهدید و اکراه حاصل نشود و رضائی که در حال مزبور بوجود می آید کامل نمی باشد و کافی برای انعقاد عقد نخواهد بود.
در قانون مدنی ایران در تجزیه اراده به قصد و رضا از نظر فقهاء پیروی کرده است و فقهاء در مواردی از فقدان رضا سخن می گویند اما سخن از عیب رضا درموارد اشتباه ، چیزی در فقه دیده نمی شود . درفقه یکی از شروط مربوط به متعاقدان را قصد آنها می دانند ، به نظر آنان قصد معانی مختلفی دارد .
اول « قصد للفظ حین استعمالها فی المعنی » در مقابل نائم و ساهی که در بکاربردن لفظ مقصودی را دنبال نمی کنند دوم« قصد المعنی من اللفظ حین الاستعمال » در مقابل استعمال لفظ توسط هازل ، به نظر فقهاء تحقق عقد متوقف برقصد به این دو معنی است و بدون آن هرگز عقدی
ایجاد نمی شود . زیرا نائم و ساهی قصد ادای الفاظ خاص را ندارند و هازل قصد معنی ندارد.
مقصود از انشاء در باب عقود عبارتست از : « ایجاد الماده التی تکون قابله للایجاد فی عالم الاعتبار بایراد الهیئه علیها ففی مثل بعت یوجد البیع فی عالم الاعتبار الذی هو موطن وجوده با یراد الهیئه علیها علی مفهومه» ، یعنی استعمال کلمه بعت آلتی است برای ایجاد مصداق بیع در عالم اعتبار است .
سوم ، قصد عبارتست از :« الداعی علی ایجاد الفعل» ، قصد در این معنی ازمقومات عقد نیست . معنی چهارم عقد عبارتست: « الرضا بمضنون العقد و طیب النفس بماوقع الالتزام به »[۲۶]
فقدان رضا مانع تحقق عقدنیست اما عقدی که درآن رضا تحقق نیافته باشد ، نافذ نیست به عنوان نمونه در عقد فضولی و مکره رضای یک طرف موجود نیست [۲۷]
بدین ترتیب ، فقدان رضا مانع تحقق عقد نیست ، اما عقدی که در آن رضا وجود ندارد را باید غیر نافذ دانست ،باید افزود ک به نظر فقهاء در صحت عقد برطبق آیه شریفه تجاره عن تراض دو امر شرط است . ۱- انشای خبری (قصد) ۲- رضای به مفاد عقد .
فقدان رکن اول موجب نابودی اراده می شود ، در حالیکه فقدان رضا مانع تحقق عقد نیست ؛ اما درصورتی که رضا موجود نباشد عقد غیر نافذ است ، مثل عقد مکره که با رضای لاحق نافذ
می شود .
«العقد المکره یکون المنتفی هو الرضا وحده لفرض صدوره عنه و بالافاده یتحق الرضا فالعقد الصادر عن المکره و الفضولی واجد لما هو مناط العقد و انما هو الفاقد فی عقدهما هو القصد بالمعنی الغیر المعتبر فی مقومات العقد و فقدان القصد بذاک المعنی غیر منصرفی تحقق العقد»[۲۸]
۱-۲-۱-۶- کدامیک ا زمراحل ارداه تحت اصابت اشتباه قرار می گیرد؟
اشتباه آثار مختلفی دارد و گاهی رضا را ازبین می برد و گاهی قصد را زایل
می نماید و گاهی نیز از اثری ازخود برجای می گذارد و این اثر همان عدم تطبیق ایجاب و قبول
می باشد و عقد معارض با مواد ۱۸۳ و ۱۹۴ ق. م می باشد ، به همین لحاظ مفسرین در قانون مدنی دراثر اشتباه ، اتفاق نظر ندارند بعضی به بطلان و بعضی به عدم نفوذ قایل هستند .
اشتباه تمام مراحل اراده را تحت شعاع و اثرگذاری خود قرار می دهد و اراده را از ابتدا معیوب می سازد . یعنی اشتباه در تصور پدید می آید و چون تصور مرحله اول اراده است ، مابقی مراحل اراده نیز تحت تأثیر آن و مبتنی بر آن قرار گرفته و در نتیجه تمام مراحل اراده بر آن چیزی که باید مطابقت نماید ، قرار نمی گیرد .
۱-۲-۲- بررسی اراده باطنی وظاهری :
به عنوان مقدمه اعلام می گردد که منظور از قصد همان اراده انشایی است . یعنی قصدی که اثر تازه ای بوجود آورد به اخبار و اعلام آنچه رخ داده است ، نپردازد [۲۹]. برای تشخیص آن را قصد انشاء می نامند .
قبل از ورود به این بحث و بررسی قانون مدنی شایسته است منبع قانون مدنی یعنی فقه امامیه در این باب تحت رسیدگی قرار گیرد . این عمل مزیت ویژه ای دارد و آن فهم بهتر نظریۀ مقنن است ، بدلیل استفاده ای که مقنن از فقه امامیه نموده است .
۱-۲-۲-۱- اراده باطنی و ظاهری درفقه امامیه :
درفقه امامیه برای اثبات اراده باطنی و اراده ظاهری واینکه کدامیک از این دو سازندۀ عقد است ، دلایل زیادی از سوی طرفداران آن دو نظریۀ ارائه شده است . برخی از اندیشمندان به استناد مفاد روایت « انما الاعمال بالنیات » و « ولکل امرء مانوی » و قاعده مشهور « العقود تابعه للقصود» و همچنین « ان ماوقع لم یقصد و ما قصد لم یقع » چنین استناد کرده اند که اصل بر اراده باطنی است و اراده ظاهری هستی و وجود خود را از آن می گیرد. [۳۰]
لذا در جایی که اراده باطنی وجود نداشته باشد به رغم وجود اراده ظاهری معامله صحیح نبوده ، بلکه باطل می باشد . معاملاتی که به قصد استفهام و بزل و مزاح بطورخلاصه و بدون قصد و انشاء عمل دیگر عنوان می گردند به واسطه عدم انطباق اراده باطنی آنچه بوقوع پیوسته را باطل میدانند . به عبارت روشن تر اراده باطنی در این گونه معاملات وجود ندارد.
البته علت این مهم شاید این باشد ، در کشوری که تمام احکام با مذهب و اخلاق اجتماعی آمیخته است و به جان و روان نظردارد ، دست کشیدن از باطن و قناعت به ظاهر کردار و گفتار دشوار به نظر می رسد .
اما طرفداران اراده ظاهری نیز چنین استدلال می نمایند که اراده باطنی به خودی خود نمی تواند ایجاد کننده و انشاگر باشد و برای تحمیل این هدف نیاز به اراده ظاهری دارد و برای آنکه مؤثر باشد باید بوسیله یک امر خارجی نظیر ، لفظ اشاره ، عمل ، کتابت اعلام گردد ، بنابراین آن امر خارجی مؤثردرمقام است . تمام نویسندگان متفق القولند که درتمام عقود و ایقاعات اراده انشایی انشاءکننده باید اعلام شود و به تنهایی اثر ندارد.[۳۱]
بویژه در مباحث دامنه داری که دربارۀ الفاظ عقود و چگونگی دلالت آن و اعمال طرفین عنوان شده است به خوبی نشان می دهد که مؤلفان حقوق اسلامی برای اراده ظاهری اهمیتی ویژه قائل هستند. البته در دنباله همین مباحث یعنی بحث های مربوط به ایجاب و قبول و الفاظ عقود ونیز حاکمیت اراده باطنی فراموش نشده است . درموارد فوت و حجر یکی از طرفین در خلال ایجاب و قبول مانع از انعقاد قرارداد بوده و موجب ازبین رفتن ایجاب است [۳۲]. توجیه این نظر جز با قبول حاکمیت اراده باطنی امکان ندارد . زیرا فوت و عدم اهلیت گویندۀ ایجاب ، تنها اراده باطنی را
از بین می برد و از نظرمنطقی نباید در آنچه اعلام شده است ، اثر داشته باشد.
درمجموع در فقه امامیه باید در انتخاب یکی از دو اراده باطنی و ظاهری چنین معتقد بود ، که از هیچ کدام بطورکامل پیروی نشده و نظریات آمیخته ای از هردو است . ولی از مجموعه نظریات
می توان گفت ، که پیروان اراده باطنی بیشتر است و اکثریت برهمین نظر هستند .
۱-۲-۲-۱-۱- دلایل طر فداران اراده باطنی عبارتند از :
۱- اعمال حقوقی با اینکه وابسته به اراده حقیقی افراد است ولی در حقوق به عنوان پدیده های اجتماعی مورد حکم قرار می گیرد . زیرا ، با وسایلی که حقوقدانان دردست دارند ناچارباید به مظهر اراده بپردازند و از تحلیل نیت درونی جز در مواردی که ارزش اخلاق یا حقوقی احکام که هدف نظم بخشیدن ، به این اراده را درپیش دارد لاجرم نیاز به ارتباط مابین همین اراده ها را دارد .
۲- پای بند بودن به قراردادها تنها جنبه اخلاقی ندارد ، بلکه برای نظم بخشیدن به قراردادها و جلوگیری از ضررو زیان به افراد جامعه نیز می باشد و تا وقتی که اراده درونی جنبه خارجی
پیدا نکند ، خود به تنهایی به چنین هدفی نخواهد رسید و همین که عنوان گردید افراد از وجود آن مطلع می گردند.
۳- عقد یک عمل حقوقی دو طرفه است ، پس برای اجرای ایجاد و انشاء آن نیازمند وجود دو اراده است و اگر دو اراده وجود نداشته باشد ،عقدی بوجود نمی آید و اراده زمانی می تواند انشاگر یک عمل و پدیده حقوقی (عقد)باشند ، که از مفاد یکدیگر مطلع باشند و به همین دلیل است که
ماده ۱۹۱ ق .م مقرر می دارد : «عقد محقق می شود مگر به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند» ، ودر ماده ۳۳۹ ق. م آمده است : «پس از توافق بایع و مشتری در بیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود».
۱-۲-۲-۲- اراده باطنی و ظاهری در قانون مدنی :
اما از بین دو اراده مورد بحث در فقه امامیه و در قانون مدنی به صراحت از هیچ کدام از دو نظریۀ پیروی نشده است و برای فهم ودرک این مطلب لاجرم باید مواد مختلف قانون مدنی در این رابطه مورد بررسی قرار گیرد. ازجمله این مواد ماده ۱۹۱ ق.م است ، از این ماده چنین بر می آید که قصد انشاء درونی ، سازندۀ عقد است منتهی به موجب قسمت دوم ماده اخیر الذکر نفوذ این نیروی سازندۀ مشروط بر این است که ، به نحوی اعلام شود . علاوه بر این ، مواد دیگری درقانون مدنی وسایر قوانین وجود دارند که اصل حکومت اراده باطنی را تأیید می کنند . ماده ۱۹۶ ق.م مقرر می دارد : «کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود… ».
بنابر این به استناد این ماده قانونی اگر اراده ظاهری بیانگر انجام معامله برای خود معامل باشد و بعداً خلاف آن کشف گردد ، یعنی اینکه معامله برای شخص دیگری باشد واراده باطنی چنین اقتضایی داشته باشد ، عقد باطنی بر اعلام ظاهری رجحان دارد و عقد نیز از آن تبعیت می نماید .
بر عکس قضیه نیز صادق است بدین نحو که اگر اراده ظاهری ، بیانگر انجام معامله برای معامل باشد چون منطبق با اراده باطنی است و با آن تطبیق می نماید ، چنین معامله ای برای خود او خواهد بود.
ماده ۴۶۳ ق.م مقرر می دارد : «اگر در بیع شرط ، معلوم شود که قصد بایع به حقیقت بیع نبوده است ،احکام بیع در آن مجری نخواهد بود». یعنی رابطه طرفین عقد تابع امری است که به واقع آن را خواسته اند از این ماده حکومت باطنی و مدنظر بودن و قبول آن از این اراده کاملاً روشن است .
ماده ۱۱۴۹ ق. م در باب طلاق نیز مؤید حاکمیت اراده باطنی است . «رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند ، مشروط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد».
اشتباه در شخص طرف ، اشتباه در موضوع معامله ، اشتباه در ارزش و مقدار ، جهت وعلت معامله و غیره از این نوع هستند و لذا اراده باطنی و اشتباه در آن با رعایت شرایط اساسی در عقد یعنی اینکه اولاً :علت عمده عقد باشد . بدین نحو که انگیزه اساسی در انشاء معامله باشد بطوری که اگر آن انگیزه وجود نداشت ، عقد نیز منعقد نمی شود.
ثانیاً : باید موضوع اشتباه در غالب تراضی بیاید و اشتباهاتی که در فکر افراد و متعاقدین است و طرف دیگر از آن آگاهی نداشته باشد ، مؤثر واقع نیست و باید به شکلی هرچند بطور ضمنی در غالب تراضی باشد ، بطور قطع و یقین د رعقد مؤثر است.
۱-۲-۲-۲-۱- بررسی اشتباه در اراده ظاهری :
درمورد اشتباه در اراده ظاهری ، علی رغم اینکه هم در فقه امامیه و هم در قانون مدنی عنوان
گردید ؛ اراده باطنی خالق عقد است و لی این اراده باطنی می بایست به نحوی عنوان گردد ، منتهی به اراده ظاهری ، فقط کاشف از اراده باطنی نیست بلکه خود انشاگر ایجاد کننده است و گرنه در مبحث اشتباه ، تمام اشتباهات درونی مؤثر در عقد واقع می شد . [۳۳]ولی اشتباه برای اثر گذاری نیازمند وجود شرایطی است . و هر اشتباهی مؤثر نخواهد بود .
با این توضیح به شرح اشتباه در اراده ظاهری می پردازیم و بطورکلی اشتباه در اراده ظاهری ازدو جنبه قابل تصوراست :
الف ـ اش