نیک فایل

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

نیک فایل

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

تحقیق و بررسی در مورد ضمان عاقله

اختصاصی از نیک فایل تحقیق و بررسی در مورد ضمان عاقله دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

تحقیق و بررسی در مورد ضمان عاقله


تحقیق و بررسی در مورد ضمان عاقله

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

 

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

 

تعداد صفحه

 50

برخی از فهرست مطالب

 

فهرست مطالب

1- مقدمه

2- گفتار اول

سابقه تاریخی ضمان عاقله

3- گفتار دوم: جایگاه ضمان‌ عاقله در اسلام

4- گفتار سوم: معنای ضمان عاقله

بخش اول : ماهیت ضمان

بخش دوم: معنای عاقله

5- گفتار چهارم: مسئولیت عاقله

فصل اول: ضمان در انواع قتل

فصل دوم : تفاوت حکم تکلیفی و وضعی

فصل سوم: ضمان عاقله حکم وضعی است یا تلکیفی ؟

6- گفتار پنجم:عاقله‌به چه کسانی می‌گویند؟

7- گفتار ششم: آیا در غاقله غنی معتبر است؟

فصل اول: مقدار توزیع دیه

فصل دوم : مسئولیت عاقله در جراحتها

صفحه 2

 

صفحه 5

صفحه 8

صفحه 10

صفحه 10

صفحه 12

صفحه 14

صفحه 15

صفحه 16

 

صفحه 17

صفحه 18

صفحه 20

صفحه 20

صفحه 21

8- گفتار هفتم: اصل شخصی بودن مجازاتها

9-گفتار هشتم:علت تحمیل دیه برعاقله

10- گفتار نهم: نظرات فقها

11- گفتاردهم:آیا ضمان عاقله امروزه قابل اجرا می‌باشد. یا نه؟

12- منابع و مآخذ

صفحه 22

 

صفحه27

صفحه 29

 

صفحه35

صفحه 40

 


مقدمه :

شرح و نقد و بررسی قوانین و مقررات به منظور دقت بیشتر در تفضیل و تکمیل آنها و رفع نواقص و اصطلاحات امری ضروری می‌باشد.

بدیهی است باید مورد عنایت و توجه دانشکده‌های حقوق و اساتید قرار گیرد چون یکی از منابع نظامی حقوقی هر کشور عقاید دانشمندان حقوق آن کشور است گرچه تاثیر دکترین در نظامهای حقوقی قابل توجه نیست و به راحتی مورد توجه قانونگزاران و کارگزاران قرار نمی‌گیرد. اما گذشت زمان متصدیان امر را وا‌می‌دارد برای پیشرفت و تکامل جامعه به نظریات و تحقیقات علمای حقوق جامعه عمل بپوشانند.

با در نظر گرفتن این واقعیت که تحولات ناشی از انقلاب اسلامی و حاکم شدن این نظر که همه قوانین و مقررات می‌بایست بر پایه موازین اسلامی وضع شود بر کسی پوشیده نیست نوعی سیستم فضایی جدید بوجود آمده است خصوصاً در حقوق کیفری بسیاری قوانین عوض شده و یا نسخ گشته است و قوانین جدیدی که ریشه در فکر اسلامی و فقه شیعه دارد ایجاد شده است.

یک سلسله مسایل حقوقی در قانون مجازات اسلامی تصویب شد وبرای اجراء به محاکم فرستاده شده است که برای بسیاری از حقوقدانان و جامعه تازگی داشته است در بعضی موارد با موجی از اعتراضات مواجه شده است و سوالات انبوهی را در ذهن بوجود آورده است اولین مشکلی که در اذهان عمومی ایجاد کرده است کیفیت اجرای آن است و آیا اصولاً در جامعه امروزی قابلیت اجرا را دارد یانه؟ قوانین فراوانی وجود دارد که هنوز جواب قاطع و روشن به این سوالات داده نشده است از جمله قسامه، و ناهمگون موارد دیات با متقضیان زمان و ضمان عاقله و...

با توجه به این مقدمه کوتاه باید اذعان داشت که جامعه کنونی ما اقتصادی نوین از دکترین حقوق اسلامی را دارد که نمی‌توان به آسانی از کنارش گذشت و اهمیت آن زمانی بیشتر می‌شود که قانونگزاران ناچار باشند مبانی حقوقی خود را در وضع قوانین در چارچوب مذهب خاصی طرح‌ریزی کنند و عدول از آن و وضع خودسرانه قوانین را نامشروع بدانند و جامعه پذیرای چنین قوانین نباشد. مشکل زمانی بیشتر به چشم می‌آید که در طول قرنها این قو


دانلود با لینک مستقیم


تحقیق و بررسی در مورد ضمان عاقله

پروژه ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن. doc

اختصاصی از نیک فایل پروژه ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن. doc دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پروژه ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن. doc


پروژه ضمان ضم ذمه به ذمه  آثار و احلام آن. doc

 

 

 

 

 

نوع فایل: word

قابل ویرایش 30 صفحه

 

مقدمه:

ضمان در لغت به معنای مختلف چون التزام، اشتمال، کفالت ، احتواءبه کار رفته است. 

قدر جامع همه این معانی قرار دادن چیزی در ضمن چیز دیگر است. وقتی گفته می‌شود مضمون کتاب، فرهنگی است یعنی کتاب مذکور حاوی و در بردارنده مباحث فرهنگی است. باید دانست قرائت ضمان با فتح اول (ضاد) صحیح است نه آنچنانکه به غلط مصطلح شده است و با کسر ضاد به کار می‌رود، زیرا ضمان یکی از مصدر ضمین می‌باشد که در هیچ یک از کتب لغت با کسر حرف اول نیامده است . به نظر می‌آید زمانی که این لغت وارد زبان فارسی شده است به جهت اینکه با لغت زمان اشتباه گرفته نشود حرف ضاد را کسر داده و آن را ضمان قرائت کرده اند که باید از این نوع استعمال پرهیز کرد.

اما ضمان در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی در دو معنا به کار می‌رود که در یک معنی اعم است و هر گونه تعهدی را در بر می‌گیرد. به این معنا که تعهد ضامن در پرداخت دین به مضمون له و همچنین تعهد محال علیه بر تأدیه دین محتال و نیز تعهد کفیل بر احضار مکفول، همه و همه مصداق ضمان در معنای عام و گسترده آن می‌باشند. چنانچه معنای ضمان به تعهد ضمان بر پرداخت دین به مضمون له محدود گردد آن را ضمان به معنای اخص گویند. در اصطلاح حقوق اسلامی هر گاه ضمان به طور مطلق به کار می‌رود بی آنکه قید اعم یا اخص داشته باشد مقصود معنای اخص آن است که در واقع قسمتی از معنای اعم است، زیرا ضمان در معنای وسیع خود علاوه بر ضمان در معنی اخص، حواله و کفالت را هم شامل می‌شود. در تعریف اصطلاحی ضمان میان اندیشمندان فقه اسلامی اختلاف نظر وجود دارد. برخی آن را تعهد به مال از ناحیه شخص بری‌الذمه دانسته اند  و گروهی دیگر به اثر تعریف کرده و می‌گویند «ضمان عبارت است از نقل مال از ذمه مضمون عنه به ذمه من» . جمعی نیز بی آنکه بری‌الذمه بودن ضامن را قید تعریف بدانند ضمان را تعهد به مالی دانسته اند که در ذمه شخص دیگر ثابت است.  قانون مدنی نیز به تبعیت از نظریه اخیر در ماده 684 اعلام می‌دارد:«عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.»

چه ضمان را به نقل تعریف کنیم و چه به التزام و تعهد شخص ثالث، یقیناً انشای اراده در تحقق آن دخالت دارد و چون مشهور فقیهان اراده متعهد و متعهد له را در تحقیق ضمان شرط می‌دانند این نوع ضمان به ضمان عقدی موسوم است. بر خلاف ضمانات و تعهدات دیگر که یا اساساً قصد و اراده در تحقق آن دخالت ندارد یا اگر هم با قصد صورت گرفته است قصد اولیه انشای تعهد و ضمان نبوده است بلکه موجب مثلاً به قصد تملیک منفعت عین در برابر عوض معامله کرده است که قهراً ضامن متعهد است مورد اجاره یعنی عین را به قبض مستاجر دهد.

بدیهی است که این تعهد ناشی از عقد اجاره که ثانیاً و بالعرض به وجود آمده غیر از تعهدی است که شخص اولاً و بالذات برای خود ایجاد کند.

 

فهرست مطالب:

باب اول: کلیات

فصل اول: مفهوم

فصل دوم: نظریه های فقهی و حقوقی

باب دوم:

فصل اول: نظریه نقل و نظریه ضم

فصل دوم: اثر ضمان ضم نسبت به وثیقه، مالرهن و رهن

فصل سوم: آیا ضمان ضم عقد معوض است؟

باب سوم: اطراف عقد ضمان و نظریه ضم ذمه به ذمه

فصل اول: ضامن در نگاه نظریه نقل و ضم

فصل دوم: مضمون له در نگاه نظریه نقل و ضم

فصل سوم: مضمون عنه در نگاه نظریه نقل و ضم

باب چهارم:

فصل اول: خیار شرط در عقد ضمان و ضم ذمه به ذمه

فصل دوم: ترامی در ضمان و در ضم ذمه به ذمه

فصل سوم: دو در ضمان و در ضم ذمه به ذمه

باب پنجم:

فصل 1- بررسی ماده 698 قانون مدنی در مورد ضمان و بررسی یک پرونده در این رابطه

فصل 2- نتیجه گیری


دانلود با لینک مستقیم


پروژه ضمان ضم ذمه به ذمه آثار و احلام آن. doc

دانلود تحقیق مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

اختصاصی از نیک فایل دانلود تحقیق مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود تحقیق مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران


دانلود تحقیق مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

 

تعداد صفخلت : 84 صفحه       -      

قالب بندی :  word      

 

 

 

بخش اول: کلیات

در این بخش ابتدا مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران بررسی می شود و سپس به مقایسه تئوری ضمان با سایر مفاهیم می پردازیم.

 فصل اول: مفهوم و شرایط ضمان معاوضی

در این فصل ضمان معاوضی تعریف می شود و با تعریف بعمل آمده مشخص می‌گردد که چه حوادثی در قلمرو تعریف ضمان قرار می گیرند و منجر به انفساخ عقد می‌شوند.

مبحث اول: مفهوم و شرایط اعمال قاعده در کنوانسیون

در ذیل به بررسی مفهوم ضمان در کنوانسیون و تعاریفی که شارحین در این رابطه ارائه داده اند می پردازیم.

گفتار اول : تعریف ضمان:

  ماده 66 کنوانسیون وین بجای تعریف ضمان به نتیجه انتقال ضمان از بایع به خریدار اشاره می‌نماید، از این روتعاریفی که شارحین کنوانسیون از ضمان ارائه داده‌اند به اختصار بیان می‌گردد:

  گروهی از شارحین[1] معتقدند مفهوم ضمان در کنوانسیون در معنای مضیق و سنتی خود بکار رفته است و تنها بر زیانهای حادث شده از هرگونه صدمات به کالا که ناشی از تقصیر بایع (فعل یا ترک فعل بایع  - قسمت اخیر ماده 66) نباشد، اختصاص دارد. با این توضیح که گاهی ضمان، ناشی از تقصیر طرف قرارداد است ، و گاه شامل خساراتی است که ناشی از تقصیر طرف قرارداد نمی‌باشد. این مفهوم وسیع ضمان در مقابل مفهوم مضیق آن یعنی انحصار ضمان معاوضی به تلف قهری و بدون تقصیر بایع می باشد.همچنین آمده است:[2] قواعد مربوط به ضمان مشخص می‌کنندکه کدام طرف ملزم به تحمل تلف یا خسارات سماوی وارد به کالاست.

این مسأله که خواه بایع یا خریدار می‌بایست ضمان تلف را تحمل کنند، یکی از مهمترین مشکلاتی است که نیاز به چاره اندیشی دارد،…. قواعدی که ضمان تلف را به خریدار یا فروشنده اختصاص می‌دهند، مشخص می‌کنند کدامیک از طرفین وظیفه اقامه دعوا و اثبات ادعا علیه بیمه‌گر را دارند.[3] و تلف مبیع در فاصله میان انعقاد عقد و اجرای آن بر عهده کدامیک از طرفین عقدمی باشد.[4]

ضمان معاوضی در یک تعریف ساده عبارت از[5] یک حقیقت کاملاً شناخته شده در زندگی می‌باشد و اینکه کالاها در برخی مواقع بخاطر آتش‌سوزی، طوفان، سرقت و … تلف شده یا زیان می‌بینند، از نظر منطقی خسارات وارده توسط مالک آن متحمل می‌گردد اما در صورتیکه همین شخص مالک با انعقاد قراردادی کالا را به دیگری می‌فروشد، تعیین این مسأله که چه کسی (خریدار یا فروشنده) عهده‌دار مسئولیت ضمان ناشی از تلف یا زیان کالا می‌باشد، اهمیت می‌یابد. مفهوم ضمان در قراردادهای تجاری بین‌المللی به این سؤال که، چه کسی مسوؤلیت نهایی خسارت یا تلف وارده به کالاها را در جریان ترانزیت متحمل می‌شود پاسخ می‌دهد.[6] تعیین فرد مسئول در زمان تلف مبیع واجد اهمیت زیادی در معاملات بین‌المللی می‌باشد.[7] مفهوم حقوقی ریسک «Risk»بویژه درمبادلات ومعاملات بین المللی به معنای«مسئولیت»،«قبول مخاطره»،«خطرات»،«معامله یاحمل کالابه شرط مسئولیت صاحب کالا»می باشدودراین مفاهیم بیشتربه صورت ترکیب باسایرکلمات به کارمیرودکه درکنوانسیون وین،«Risk» به مفهوم ضمان (مسئولیت خسارت وخطرات احتمالی کالا)می باشد.[8]

 

گفتار دوم:شرایط اعمال قاعده:

  با استناد به مواد 66 تا 69، به ویژه ماده 66 کنوانسیون، شرایط لازم برای اعمال تئوری ضمان معاوضی بدین شرح می‌باشند:

1- تلف یا زیان وارده باید قبل از انتقال ضمان به مشتری واقع شود  (مفهوم قسمت اول ماده 66).

2- تلف و زیان وارده قهری و ناشی از آفات سماوی باشد (مفهوم قسمت اخیر ماده 66).

3- مبیع باید در هنگام تلف عین معین باشد(بند 2 ماده 67 و بند 3 ماده 69).

4- خریدار در قبض مبیع قصور نکرده باشد وگرنه ضمان به ذمه او منتقل می‌شود (بند 1 ماده 69).در ذیل به شرح شروط مذکور در فوق می پردازیم:

1-وقوع تلف و زیان وارده قبل از انتقال ضمان به مشتری: ماده 66 به صراحت تلف یا زیان وارده به مبیع را پس از انتقال ضمان موجب برائت مشتری از تأدیه ثمن و انفساخ عقد نمی داند.به طور کلی در این ماده نسبت به مسأله تلف واتلاف مبیع در دو زمان قبل و بعد از انتقال ضمان معاوضی تعیین تکلیف شده است.منطوق ماده 66 تلف و زیان وارده بر مبیع راپس از انتقال ضمان  بر عهده خریدار قرار می دهد و در فرض اتلاف مبیع توسط بایع که در قسمت اخیر ماده66 بصورت استثناءبر اصل وارد شده خریدار از تأدیه ثمن معاف می شودو در زمان قبل از انتقال ضمان و با استفاده از مفهوم ماده66 تلف مبیع موجب انفساخ عقد[9]و برائت مشتری از تأدیه ثمن می شودودر صورت اتلاف مبیع توسط بایع،مشتری از پرداخت ثمن معاف می گردد و بایع الزامی به پرداخت مثل یا قیمت مبیع ندارد و این با انفساخ سازگار است.البته در قسمت اخیرماده66به صراحت ازانفساخ عقدذکری به میان نیامده است.اماظاهراًتعبیر"تبرئه از پرداخت ثمن" مبین مفهوم انفساخ عقداست. قسمت اول ماده66مطابق بامفهوم مخالف بند یک ماده 36 کنوانسیون می باشد.در بند یک ماده 36 «بایع…مسوؤل هر نوع عدم انطباقی است که در هنگام انتقال ضمان به مشتری وجود داردهرچندکه عدم انطباق پس ازآن زمان آشکارشود».مفهوم این ماده آن است که اگرعدم انطباق پس ازانتقال ضمان حاصل شود،بایع مسئول آن نخواهدبودومسئولیت اوتنهادرقبال عدم انطباقی است که تاقبل ازلحظه انتقال ضمان وجودداشته است.

 


دانلود با لینک مستقیم


دانلود تحقیق مفهوم و قلمرو ضمان معاوضی در کنوانسیون و حقوق ایران

دانلود کاملترین تحقیق در مورد عقد ضمان

اختصاصی از نیک فایل دانلود کاملترین تحقیق در مورد عقد ضمان دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود کاملترین تحقیق در مورد عقد ضمان


دانلود کاملترین تحقیق در مورد عقد ضمان

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 44

 

مقدمه

بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است  زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهد بود.

عقد ضمان   

ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده  مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

کلیات

الف ـ مفهوم ضمان درک

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «کفالت کردن» است و در اصطلاح فقیهان کلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است که عبارتند از:

  1. تعهد شخص نسبت به مالی که به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یکی از عقود معینه است که به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود که در این صورت، عقد حواله و کفالت را نیز در بر می‏گیرد.
  2. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است.
  3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.
  4. در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالک» یا خروج مال از ملک مالک آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملک بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض که گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملک مشتری تلف می‏شود.کلمه «درک» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارک» آمده است.

     در قانون مدنی ایران، کلمه درک در ماده 697 که مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» کلمه درک به معنای تدارک استعمال شده است.

          اما واژه ترکیبی ضمان درک، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامة در تذکرة آورده است: «من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجة فیه الی شرط و التزام ... و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهدة و یسمی ایضا ضمان الدرک ..... و هذا الضمان صحیح عندنا ان کان البایع قد قبض الثمن...» هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است که ثمن را به مشتری رد کند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت کند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع کند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است که به آن ضمان درک نیز گفته می‏شود.

قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درک» در ماده 390 قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»

      در ماده 391 ق. م آمده است:  «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».

        از پیوند دو ماده مارّ الذکر نتیجه می‏شود که مفهوم ضمان درک از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی که بر عهده اوست، در صورتی که مبیع مستحق للغیر درآید».

       همان طور که ملاحظه می‏شود معنایی که نویسندگان قانون مدنی از ضمان درک ارائه کرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه که در عبارت علامه در تذکره گذشت، ضمان درک نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی که یکی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، کتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد که نویسندگان قانون مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامة در تذکرة استمداد جسته‏اند. (همان گونه که مقایسه ماده 391 ق.م، با عبارت تذکره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذکره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درک که در عبارت تذکرة نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب کرده‏اند. [و اساسا در هیچ موردی درک در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بکار نرفته است]

        بدین جهت مقرراتی که قانون مدنی تحت عنوان ضمان درک، از مواد (390 تا 393) مقرر داشته است چیزی جز مقررات مربوط به فروش مال غیر (مقررات فضولی) و تبعض صفقه و برخی احکام راجع به مقبوض به عقد فاسد نیست، که این مطلب در فصول بعدی آشکارتر خواهد شد. شارحین قانون مدنی نیز هر یک به سهم خود تعریفی از ضمان درک ارائه نموده‏اند که نقل و بررسی یکایک آنها مغایر با رعایت اختصار است، ولی به عنوان نمونه تعریف یکی از ایشان را که خود دست اندر کار تهیه قانون مدنی بوده است را در اینجا نقل می‏کنیم که بنوبه خود حاوی نکته جالبی است که نشانگر تأثیر پذیری تدوین کنندگان این مواد از حقوق فرانسه است.

      مصطفی عدل (منصور السلطنة) در تعریف ضمان درک آورده است:

«بایع ضامن درک مبیع است، یعنی هرگاه مبیع مستحق للغیر درآمد، و از ید مشتری خلع شد، بایع باید بدل آن را بدهد، زیرا «درک» به معنای «بدل» است.»

 

فصل اول: قلمرو ضمان درک در حقوق ایران

     در حقوق ما ضمان درک ویژه موردى است که مبیع یا جزئى از آن، ملک دیگرى درآید و او معامله را تنفیذ نکند. اگر شخص ثالث حق انتفاع یا ارتفاق بر مبیع داشته باشد، بیع باطل نیست و فروشنده نیز تکلیفى در رد ثمن ندارد. در چنین حالتى خریدار مى تواند در صورتى که آگاه بر وجود حق نباشد، بیع را فسخ کند

    چنان که ماده (53) قانون مدنى در مورد حق انتفاع مى گوید: (( انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمى شود، ولى اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگرى است، اختیار فسخ معامله راخواهد داشت )) و مى توان حکم آن را در مورد حق ارتفاق نیز که از حیث محدود ساختن حق مالکیت با انتفاع شباهت دارد، اجرا کرد.

     لازم به ذکر است ضمان فروشنده در بازگرداندن ثمن به علت مستحق للغیر بودن مبیع، ویژه موردى است که موضوع معامله عین خارجى بوده و آ نچه به خریدار تملیک شده مال دیگرى باشد.

    ولى در مورد عین کلى ، چون تملیک در اثر عقد تحقق خارجى نمى یابد، نمى توان تصور حالتى را کرد که معامله به مال غیر انجام شده باشد. تنها اشکالى که ممکن است به ذهن برسد، صورتى است که فروشنده عین کلى، مال دیگرى را به عنوان فردى از مبیع انتخاب کند و به خریدار بدهد.ولى این توهم را نیز مى توان دفع کرد.

    انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک جداگانه و مستقلى نیست تا بتوان ادعا کرد که فروشنده مال دیگرى را فروخته است انتخاب مبیع دنباله تعهدى است که فروشنده ضمن عقد پیدا مى کند تا از راه مشروع به گونه اى که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد. پس، اگر مال دیگرى را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد، به درستى به عهد وفا نکرده و خریدار مى تواند الزام او را در انتخاب فردى که قابل تملک براى  خریدار باشد، از دادگاه بخواهد.

الف ـ ضمان درک ویژه عین معین است

     بی تردید ضمان درک، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمة و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درک مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا کرد که فروشنده مال دیگری را فروخته است. بلکه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نکرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد از دادگاه بخواهد.

ب ـ ضمان درک نسبت به ثمن

          همان گونه که در بند (الف) بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟

        قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد 197،363، 437 و 439 ق.م) و نیز در ماده 338 ق.م در تعریف بیع گوید:

 «بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم، که از اطلاق کلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی که می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همان طور که ممکن است کلی فی الذمة باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می‏تواند معین باشد، کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت که مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد».

ج ـ وضعیت ضمان درک نسبت به حق انتفاع (ضمان درک و حق انتفاع)

       حق انتفاع را در ماده 40 ق.م این گونه تعریف شده است:

«حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‏تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند».

          حال سخن در این است که اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی که شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به ضمان درک، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟

       در این خصوص ماده 53 ق.م مقرر میدارد:

«انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمی‏شود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت»

        همان گونه که ملاحظه می‏شود، عقد بیع سبب از بین رفتن حق انتفاع ایجاد شده، نخواهد بود زیرا موضوع عقد بیع تملیک عین مبیع و مورد عقد حق انتفاع، انتفاع از عین است و از اینرو تعارضی بین عقد بیع و عقد حق انتفاع نخواهد بود و بر همین اساس قانونگذار در ماده 498 ق.م مقرر می‏دارد:

«اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود، اجاره به حال خود باقی است...».

         فقیهان امامیه نیز نسبت به عدم بطلان سکنی (که یکی از انواع حق انتفاع است) به سبب بیع ادعای اجماع و یا برخی نیز ادعای عدم خلاف کرده‏اند.ولی باید دانست که در صورتیکه خریدار از حق انتفاع دیگری نسبت به مبیع، بی اطلاع باشد، به استناد م 53 ق.م حق فسخ بیع را خواهد داشت. مبنای حق فسخ خریدار در فرض بالا، قاعده نفی ضرر و یا خیار عیب می‏باشد به این توجیه که فوات منفعت مبیع، از عیوب مبیع محسوب شده و مجوز فسخ معامله خواهد بود.

   هم چنین به عقیده گروهی از فقها بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع به صورت حبس مطلق دارد، موجب انفساخ حبس مطلق می‏شود. همچنان که این انفساخ، در هر عقد جایزی قابل تحقق است، این نظر را شاید بتوان از قسمت اخیر ماده 44 ق.م نیز استنباط نمود.         

          با این توجیه که:

       فروش مالی را که منتفع بر آن مال دارای حق حبس مطلق است می‏توان رجوع مالک تلقی نمود و انفساخ عقد را بر این اساس توجیه نمود.

     نتیجتا، مطابق اصول و مواد قانون مدنی و نیز بر پایه آراء بسیاری از فقیهان امامیه، بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع دارد، صحیح بوده و بایع ملزم به رد ثمن وخسارات به مشتری نیست و بعبارت دیگر بایع ضامن درک مبیع، در این مورد نمی‏باشد.

 

 

د ـ ضمان درک و بیع مال مرهون (ضمان درک و حق ناشی از رهن)

       پرسشی که در این مقام خودنمایی می‏کند این است که آیا مقررات ویژه ضمان درک، در زمینه فروش مالی که در رهن شخص ثالثی است، نیز جریان خواهد داشت یا خیر؛ یعنی: آیا در چنین موردی بایع متعهد به رد ثمن و خسارات به مشتری می‏باشد یا خیر؟

       پاسخ به سؤال فوق متوقف بر تبیین وضعیت حقوقی بیع رهن (فروش مالی که به رهن گذاشته شده است) می‏باشد که در این زمینه اختلاف آراء و نظریات وجود دارد.

         برخی از فقیهان امامیه فروش عین مرهونه را از سوی راهن غیر نافذ دانسته و آن را در حکم بیع فضولی تلقی کرده‏اند این گروه که اکثریت فقهاء شیعه را تشکیل می‏دهند در توجیه نظریه خود علاوه بر اجماع گفته‏اند:«هدف و مقصود از رهن، وثیقه دین است که این هدف با تسلط مالک بر بیع و غیر آن از تصرفاتی که موجب نقص یا اتلاف مال می‏شود سازگار نیست».

       و برخی نیز چنین استدلال کرده‏اند که: «رهن وثیقه دین مرتهن است و وثیقه در صورتی به صورت کامل تحقق می‏یابد که راهن از هرگونه تصرفی در عین مرهونه ممنوع گردد و سلطه مالکانه او (مالک) از آن مال قطع شود  تا این امر باعث شود که او به اداء دین تحریک شود»  و عده‏ای نیز علت ممنوعیت بیع را مزاحمت آن با حق مرتهن که از قبل موجود شده است، می‏دانندگروه دیگری از فقیهان، بیع رهن را باطل دانسته و برای آن هیچ موجودیت حقوقی قایل نشده‏اند (بطلان به معنی خاص) از این گروهند شیخ اسدالله تستری در کتاب مقاییس و ابن زهره در غنیه می‏باشد.

       در مقابل دو گروه یاد شده، برخی از فقهاء معاصر به صحت چنین بیعی فتوا داده‏اند وآن را صحیح و کامل شمرده‏اند، وی بعد از نقد اجماع و روایاتی که ممکن است دلیل عدم صحت واقع شود، آورده است که: «مفهوم رهن عبارتست از این که عین وثیقه دین باشد و بیع عین مرهونه مانع این هدف نیست، لذا رهن عاریه صحیح است، در نهایت ممکن است شرط شود که این مبیع آزاد نیست بلکه متعلق حق دیگران است در صورت عدم فک رهن برای مشتری خیار تخلف شرط ثابت باشد بلکه اگر چنین شرطی را هم در عقد مندرج نکنند باز هم عقد بیع صحیح خواهد بود در نهایت مشتری خیار عیب خواهد داشت چرا که وجود حق رهن در مبیع عیب محسوب می‏شود و در هر حال بیع صحیح است».     به هر حال به نظر اکثریت فقهای شیعه بیع رهن غیر نافذ است و در صورتی که مرتهن آن را امضا نکند باطل و بلا اثر خواهد بود که در این صورت مقررات ضمان درک را می‏توان بر حق ناشی از رهن نیز سرایت داد.

     به موجب ماده 793 قانون مدنی نیز راهن نمی‏تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد ولی در این قانون مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن تبیین نشده است از اینرو برای تفسیر ماده فوق باید به منبع آن یعنی فقه امامیه رجوع شود.

منابع:

1- قاسم زاده، دکتر سید مرتضى و دکتر حسین ره  پیک و دکتر عبدالله کیانى، تفسیر قانون مدنى، ص 148

2- کاتوزیان،دکتر ناصر، حقوق مدنى ) معاملات . مُعّوض-عقود تملیکى(، ص 221و222

3- کاتوزیان، دکتر ناصر، قانون مدنى در نظم حقوقى کنونى، ص 317

4- کاتوزیان، همان، ص 227

 5- ماده392  قانون مدنى ((بایع باید از عهده تمام ثمنى که اخذ نموده است نسبت به کل یا بعض، برآید؛ اگرچه بعد از عقد بیع به علتى از علل در مبیع، کسر قیمتى حاصل شده باشد.))

6- ماده 391  قانون مدنى ((در صورت مستحق للغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشترى نیز برآید ))

7- تبصره" 2" ماده 515 قانون آیین دادرسى مدنی :((خسارت ناشى از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونى، قابل مطالبه می باشد. ))

8-  کاتوزیان، همان، ص 223و224

9- سوره نسا (29)

10- متین، دکتر احمد، مجموعه رویه قضایى، قسمت دوم حقوقی

11-امامی دکتر سید حسن – حقوق مدنی جلد 1 – انتشارات کتابفروشی اسلامیه

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود کاملترین تحقیق در مورد عقد ضمان

دانلود تحقیق کامل در مورد ضمان معاوضى

اختصاصی از نیک فایل دانلود تحقیق کامل در مورد ضمان معاوضى دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود تحقیق کامل در مورد ضمان معاوضى


دانلود تحقیق کامل در مورد ضمان معاوضى

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 35

 

ضمان معاوضى

چکیده

با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏یابد ولى قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقى است. در توجیه این قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض‏» مى‏باشد، نظریه‏هاى گوناگونى مطرح شده است که از لحاظ عملى آثار متفاوتى را در پى دارد. این مقاله با ارزیابى این نظریه‏ها، در صدد یافتن مبناى حقوقى متناسب با ماهیت قاعده مذکور است.

مقدمه

به طور مسلم در تمام سیستم‏هاى حقوقى، با تسلیم مورد معامله به خریدار، ضمان معاوضى و ریسک ناشى از تلف آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏یابد و از این پس همانطور که مال در تحت‏حاکمیت و سلطه خریدار بوده و او هر گونه که بخواهد مى‏تواند تصرف مادى یا حقوقى نموده و از منافع آن بهره‏مند شود. تلف یا هر گونه خسارت وارد بر مال نیز بر عهده او خواهد بود. زیرا پس از تسلیم مبیع به خریدار، مفاد عقد بیع به نحو کامل به اجرا درآمده و حوادث بعدى به فروشنده مربوط نیست. و در نتیجه خریدار باید ثمن را در صورتى که نپرداخته است‏بپردازد.

با این وجود، در مواردى که خریدار به طور اختصاصى حق فسخ عقد بیع را دارا باشد، مانند آنکه درعقد بیع خیار شرط یا حیوان یا مجلس، تنها به نفع خریدار وجود داشته باشد (2) و یا آنکه طرفین در ضمن عقد، توافق نمایند که در مواردى با وجود تسلیم مبیع، مسؤولیت تلف همچنان بر عهده فروشنده باشد، در این صورت با وجود تسلیم مبیع، ضمان معاوضى بر خریدار تحمیل نمى‏شود و تلف بر عهده فروشنده باقى است و با تلف مبیع، در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد، قابل استرداد است. (3)

اما در صورتى که پس از انعقاد عقد، مبیع تسلیم خریدار نشود و قبل از تسلیم تلف گردد، درباره انتقال ضمان معاوضى به خریدار و یا عدم انتقال آن و باقى ماندن ضمان بر عهده فروشنده، در سیستم‏هاى مختلف حقوقى اتفاق نظر وجود ندارد. و در خصوص بقاى ضمان معاوضى فروشنده یا انتقال آن به خریدار و توجیه هر یک از این دو، نظریات مختلفى مطرح شده که قبل از تحلیل حقوقى ماهیت ضمان معاوضى، اشاره به آنها ضرورى مى‏نماید. بر این اساس، پس از طرح نظریه ‏هاى گوناگون پیرامون انتقال ضمان معاوضى، ماهیت ‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده قبل از تسلیم و مبانى و شرایط تحقق آن و سرانجام اثر انفساخ عقد بیع به ترتیب زیر مورد گفتگو قرار مى‏گیرد.

گفتار اول - انتقال ضمان معاوضى

درباره انتقال ضمان معاوضى قبل از تسلیم مبیع، دیدگاههاى متفاوتى وجود دارد که مهمترین آنها به قرار زیر است:

1 - با انعقاد عقد بیع، مالکیت مبیع به خریدار منتقل مى‏شود و همراه با انتقال مالکیت ضمان معاوضى نیز به او منتقل مى‏گردد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت مبیع، تنها خریدار به عنوان مالک باید تحمل خسارت مال خویش را بنماید ولو اینکه قبل از تلف به او تسلیم شده باشد. به عبارت دیگر، تسلیم نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد و به محض انعقاد عقد، مالکیت و ضمان معاوضى به خریدار انتقال مى‏یابد. مگر آنکه طرفین عقد بیع به گونه دیگرى توافق نموده باشند. این نظریه در حقوق انگلیس و آمریکا و فرانسه پذیرفته شده است. (4) طبق این نظر، همین که مبیع به خریدار منتقل شد، همانطور که او مالک عین و منافع آن مى‏شود و حق هر گونه تصرف مادى یا حقوقى دارد، در صورتى که قبل از تسلیم تلف شود خسارت آن رانیز باید به دوش کشد و مسؤولیت او در برابر فروشنده نسبت‏به پرداخت ثمن باقى است و در صورتى که نپرداخته است‏باید بپردازد.

2 - هر چند به صرف انعقاد عقد بیع، مالکیت منتقل نمى‏شود ولى با این وجود ضمان معاوضى یا مسؤولیت تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مى‏شود، زیرا بموجب عقد فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار بنماید و خریدارى که از سود احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود باید زیانهاى ناشى از تلف را نیز تحمل نماید. بر این اساس گرچه تا تسلیم صورت نگیرد مالکیت‏خریدار به طور قطعى محقق نمى‏شود ولى چون در صورت تسلیم از منافع آن بهره‏مند مى‏گردد، تلف پیش از تسلیم نیز بر عهده او قرار مى‏گیرد وباید ثمن معامله را به فروشنده بپردازد. این نظریه ریشه در حقوق رومى داشته و در بند 1 ماده 185 قانون مدنى سویس نیز پذیرفته شده است. در فقه عامة بخصوص فقه، مالکى و حنبلى نیز همین نظریه مورد توجه قرار دارد. (5) این فقهاء با استناد به قاعده «من له الغنم فعلیه الغرم‏» یا «الخراج بالضمان‏» گفته‏اند که هر کس از سود چیزى برخوردار شود باید تحمل خسارت نیز بنماید. در عقد بیع نیز چون خریدار از منافع احتمالى مورد معامله برخوردار مى‏گردد باید تحمل خسارت ناشى از تلف و یا نقص آن را نیز بنماید.

3 - انعقاد عقد به تنهایى موجب انتقال مال نمى‏شود وانتقال منوط به تسلیم آن است و تا تسلیم صورت نگیرد انتقال مال و ضمان معاوضى به خریدار صورت نمى‏گیرد. به عبارت دیگر پیش از تسلیم مبیع در ملکیت فروشنده است و با تسلیم انتقال مى‏یابد و به تبع آن ضمان معاوضى نیز از عهده او به عهده خریدار منتقل مى‏گردد. بموجب این نظریه که در حقوق پاره‏اى کشورها نظیر آلمان، اتریش، لهستان پذیرفته شده و در فقه امامیه نیز از سوى برخى فقهاء احتمال آن داده شده است، هر گاه مبیع قبل از تسلیم به خریدار در اثر حوادث قهرى تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و خریدار مسؤولیتى در برابر او براى پرداخت ثمن ندارد. زیرا مبیع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملکیت فروشنده باقى مانده و در اثر عدم تسلیم به خریدار منتقل نشده است. (6)

4 - با تشکیل عقد بیع، انتقال ملکیت‏یا تملیک صورت مى‏گیرد و مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده تعلق مى‏یابد، ولى با این وجود، قبل از تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا خطر ناشى از تلف مبیع بر عهده فروشنده باقى است، و خریدار در صورتى که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غیر این صورت تکلیفى در پرداخت ندارد. این نظریه در فقه امامیه و به تبع آن در قانون مدنى ایران و نیز در کنوانسیون بیع بین‏المللى کالا مصوب 1980 وین پذیرفته شده و حتى گروهى از نویسندگان فرانسوى نیز بر خلاف ماده 1135 قانون مدنى این کشور این نظریه را ترجیح داده‏اند.

قانون مدنى ایران در ماده 387 مقرر داشته است:

«اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع، تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشترى مسترد گردد مگر اینکه بایع براى تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشترى خواهد بود.»

مفاد این ماده در بسیارى از کتب فقهى به استناد قاعده تلف مبیع قبل از قبض و ادله دیگر آمده است. در کنوانسیون بیع بین‏المللى کالا تصریح شده است که ضمان معاوضى قبل از تسلیم بر عهده فروشنده بوده و هنگامى به خریدار منتقل مى‏شود که کالا را قبض نماید. و در صورتى که فروش متضمن حمل کالا نیز باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آن در محل معینى نباشد، این ضمان وقتى به خریدار انتقال مى‏یابد که مطابق قرارداد به اولین متصدى حمل جهت ارسال به خریدار تحویل شود. و در صورتى که فروشنده ملزم به تسلیم کالا به متصدى حمل در محل معین باشد، زمانى که کالا در همان محل معین به متصدى حمل تسلیم شود، ضمان معاوضى به خریدار انتقال مى‏یابد. بنابراین جز در موردى که طرفین برخلاف این قاعده توافق نمایند، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل مى‏شود. (7)

موافقت نامه بین‏المللى راجع به خرید و فروش اشیاء منقول مصوب 1964 نیز اگر چه درماده 8 تملیکى یا عهدى بودن عقد بیع را تابع قوانین داخلى کشورها اعلام نموده است ولى در ماده 97 تصریح نموده که در هر حال ضمان معاوضى از تاریخ تسلیم مبیع به خریدار منتقل مى‏گردد و قبل از آن بر عهده فروشنده است.

نظریه اخیر (که در فقه امامیه مورد اتفاق نظر است (8) و ماده 387 قانون مدنى در خصوص عقد بیع آنرا به طور صریح پذیرفته و در عقود معاوضى دیگر مانند اجاره، جعاله، مزارعه، قرض نیز بدون ذکر نام ضمان مورد قبول واقع شده است) (9) از لحاظ منطق حقوقى و عدالت معاوضى و خواست مشترک طرفین و بناى عقلاء که مورد تایید روایات نیز واقع شده، بر سه نظریه پیشین ترجیح دارد زیرا

اولا - صرف انتقال مالکیت‏بدون آنکه خریدار به مبیع دست‏یابد موجب ضمان معاوضى نمى‏شود زیرا در عقود معاوضى، انتقال مال یا قبول تعهد، تعهد به تسلیم و اجراى تعهد را نیز در پى دارد و با این انگیزه عقد تشکیل مى‏شود و تا زمانى که موضوع عقد تسلیم به خریدار نگردد تحمیل ضمان معاوضى یا خسارت ناشى از تلف با عدالت معاوضى و خواست مشترک طرفین سازگار نیست‏به عبارت دیگر، التزام فروشنده به تسلیم مبیع جزء مفاد عقد بوده و با از بین رفتن آن زمینه اجراى تعهد فروشنده از بین مى‏رود و بقاى تعهد خریدار براى پرداخت ثمن بر خلاف خواست مشترک آنهاست چرا که انتقال مالکیت‏به تنهایى انتظار او را برآورده نمى‏سازد و با روح قرارداد مغایر است. از سوى دیگر استدلالى که برخى فقهاء امامیه و رومیان در تایید نظریه دوم داشتند برخلاف ادعاى ایشان، نوعى بى عدالتى معاوضى است زیرا اگر به فرض، خریدار از افزایش قیمت مبیع و یا منافع احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود، زیانهاى ناشى از کاهش قیمت نیز بر او تحمیل مى‏گردد و نمى‏توان به این استناد مسؤولیت تلف قبل از تسلیم را نیز بر دوش او گذاشت.

ثانیا - عقد بیع در حقوق امامیه و نظام حقوقى ایران و کامن لاو فرانسه طبق ماده 1138 قانون مدنى این کشور، تملیکى است و بر این اساس به محض تشکیل عقد، مورد معامله به طرف مقابل منتقل مى‏شود، گرچه تسلیم آن با تاخیر صورت گیرد. بدین جهت نظریه سوم که انتقال مالکیت و در نتیجه انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسلیم دانسته، در اکثر سیستم‏هاى حقوقى و بخصوص در حقوق ما قابل پذیرش نبوده و با مقتضاى عقد بیع که اثر مستقیم آن تملیکى بودن است مغایرت دارد.

بنابراین نظریه چهارم که عقد بیع را تملیکى ولى انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسلیم مى‏داند از منطق قوى برخوردار است و قانون مدنى ما از آن تبعیت نموده است. ولیکن در عین حال باقى ماندن ضمان معاوضى برعهده فروشنده، نیاز به تحلیل جداگانه‏اى دارد که به بررسى آن مى‏پردازیم.

گفتار دوم - ماهیت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده

همانطور که گفته شد، در بسیارى نظام‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما، عقد بیع از عقود تملیکى به حساب مى‏آید و در ماده 338 قانون مدنى و دیگر مواد به تبع فقه امامیه بر این امر تصریح شده است. پس با تشکیل عقد بیع، مبیع و ثمن از مالکیت فروشنده و خریدار خارج و به طرف مقابل انتقال مى‏یابد. اگر چه تسلیم آن دو با تاخیر صورت گیرد. حتى وجود خیار شرط یا تعیین مدت در تسلیم مورد معامله، مانع از این امر نیست. لازمه انتقال مالکیت آن است که هر مالکى در مال خود به طور آزادانه هر گونه تصرف مادى یا حقوقى داشته باشد واز منافع آن بهره‏مند گردد و خسارات وارد بر مال خویش را بر دوش کشد. طبق این قاعده، هر گاه پس از عقد بیع مالى که هنوز تسلیم به خریدار نشده است در اثر حوادث طبیعى و بدون تقصیر یا اهمال بایع تلف شود، خسارت بر خریدار وارد شده و او باید ثمن آن را به فروشنده بپردازد.

با این وجود، در فقه امامیه و به تبع آن قانون مدنى ایران و برخى سیستم‏هاى حقوقى دیگر، مسؤولیت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى که پرداخته باشد، مى‏دانند. این امر در ظاهر با تملیکى بودن عقد بیع سازگار نیست زیرا که لازمه تملیک، انتقال ضمان معاوضى به مالک و عدم مسؤولیت فروشنده است. پس چگونه مى‏توان تملیکى بودن عقد بیع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟

براى پاسخ دادن به این سؤال و یافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاش‏هاى فکرى زیادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظریات گوناگونى است که به برخى از مهمترین آنها مى‏پردازیم. (10)

1 - در توجیه ضمان فروشنده، قبل از تسلیم، برخى گفته‏اند که با انتقال مبیع، ضمان معاوضى نیز به خریدار منتقل مى‏شود و در صورتى که مبیع تسلیم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى یا قراردادى و یا داشتن سمت و نمایندگى از سوى خریدار، آن را در اختیار داشته و این امر، تصرف در مال غیر بدون مجوز بوده و در حکم غصب مى‏باشد. در نتیجه اگر مال بدون تقصیر هم در اثر حادثه طبیعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان ید و تصرف غیر قانونى مال غیر در برابر خریدار مسؤولیت دارد. به بیان دیگر، باانتقال مبیع ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود ولى براى فروشنده‏اى که مال را در اختیار خریدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤولیت مدنى ناشى از سلطه بر مال غیر بوجود مى‏آید. روایت مربوط به تلف مبیع قبل از قبض و ماده 378 قانون مدنى نیز فروشنده را مسؤول مى‏شناسد ولى به نوع مسؤولیت او که ریشه قراردادى دارد یا قهرى اشاره‏اى ندارد. (11)

این احتمال به شدت ضعیف است و مشهور فقها آن را نپذیرفته‏اند و به همین دلیل از زمان شیخ طوسى به بعد از این ضمان تعبیر به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى.

از جمله دلایلى که بر مردود بودن این نظریه مى‏توان اقامه کرد این است که

اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مى‏آید که شخص مرتکب خطا و تقصیر شده از حدود اذن یا متعارف خارج شود. در حالى که در فرض ما، فروشنده مرتکب هیچ گونه خطا یا رفتار نامتعارف نشده است. به دلیل آنکه عدم تسلیم مبیع با توافق طرفین تاخیر افتاده و تاخیر بدون مجوز نبوده است‏بلکه بر عکس چه بسا با خواست‏خریدار این مال را به عنوان امین نگهدارى نموده است و روایت معروف نبوى نیز، دلالت‏بر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و این ضمانت پس از عقد را نمى‏توان تعبیر به ضمان قهرى نمود. به بیان دیگر، عدم تسلیم مبیع اعم است از آنکه با اذن مشترى یا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خریدار است مگر در صورت تعدى یا تفریط فروشنده.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود تحقیق کامل در مورد ضمان معاوضى