دانلود کاملترین تحقیق در مورد عقد ضمان

اختصاصی از نیک فایل دانلود کاملترین تحقیق در مورد عقد ضمان دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 44

مقدمه

بی گمان، قانون مدنی ایران در نظام حقوقی این مرز و بوم از امتیاز و اتقان چشمگیری برخوردار است، بگونه‏ای که از بدو تصویب آن تاکنون به ندرت دستخوش تغییرات و تحولات قانونگذاری واقع شده است، و البته این امر معلول عوامل گوناگونی است که مهمترین آنها، انطباق این قانون با اعتقادات جامعه و فرهنگ حاکم بر آن می‏باشد. چرا که نویسندگان قانون مدنی، در تدوین این مجموعه، به غیر از قوانین اروپایی مانند فرانسه و سویس تا حد بسیار زیادی تحت تأثیر مقررات فقهی و آراء فقهای شیعه بوده‏اند تا جائی که بسیاری از عبارات این قانون برگردان لفظ به لفظ عبارات فقهای امامیه است، به ویژه آنکه به موجب اصل 11 متمم قانون اساسی سال 1325 ق (1285 ش، 1907 م) تصویب قوانین مخالف شرع اسلام و مذهب شیعه دوازده امامی ممنوع اعلام شده بود. از اینرو تلاش و سعی نویسندگان این قانون بر این بوده است که هنگامی از مفاهیم حقوق خارجی بهره گرفته شود که این مفاهیم با مقررات حقوق امامیه سازگار و قابل انطباق باشد. ولی متأسفانه این تلاش در همه زمینه‏ها موفق نبوده و ورود برخی مقررات حقوق خارجی در پیکره قانون مدنی باعث نوعی ناهمگونی و احیانا تعارض میان برخی مواد شده است.به هر حال یکی از مسایلی که در این قانون آمده است مبحث ضمان درک است که نویسندگان این قانون آن را در شمار تعهدات ناشی از عقد بیع صحیح شمرده‏اند (ماده 362 ق.م) که در این مورد از حقوق مدنی فرانسه پیروی شده است ولی از سوی دیگر در وضع قوانین مربوط به ضمان درک (مواد 393 - 390 ق.م) از مقررات فقه امامیه در خصوص مقررات مربوط به فروش مال غیر (معاملات فضولی) و خیار تبعض صفقه و غصب تبعیت شده که این امر باعث نوعی تعارض در برخی مواد مربوط به ضمان درک (م 391 ق.م) با برخی از مواد بیع فضولی (مواد 264 ـ 247 ق.م) شده است.از اینرو اگر پیشنهاد حذف مقررات ناظر به ضمان درک مطرح گردد سخنی به گزاف گفته نشده است  زیرا قانون مدنی را از داشتن تناقض در مبنای حقوقی در مورد فروش مال غیر، حفظ گردیده است به ویژه آنکه با داشتن سایر مقررات راجع به فروش مال غیر، از قوانین ناظر به ضمان درک بی نیاز خواهد بود.

عقد ضمان   

ضمان در فقه و قانون مدنی به دو تعبیر استعمال شده است یکی به معنای عقد ضمان و آن عبارت است از اینکه شخصی ،مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده گیرد و دیگری به معنای مسئولیت مدنی .البته در فقه نیز ضمان به دو تعبیر مصطلح گردیده ،یکی ضمان بالمعنی الاعم که عبارتست از عقد ضمان ،عقد کفالت و عقدحواله و دیگری ضمان بالمعنی الاخص است که منحصراً مربوط به عقد ضمان است .
عقد ضمان ،یکی از انواع عقود اسلامی است که در مقایسه با سایر عقود بیشتر و پیشتر مبتلابه جامعه بوده و هست .دراین راستا فقها و حقوقدانان مشهور به فحص و بررسی درمتن و ماهیت آن و حتی به حواشی آن نیز اهتمام ورزیده اند و از دیگر سو ،به علت اختلافی بودن ماهیت این عقد بین فقهای اهل تشیع و تسنن ،دامنه بحث بسیار گسترده و وسیع گردیده است .
کتاب حاضر، کنکاشی علمی و تحقیقی است مدون و منظم هم درقانون مدنی و هم درریشه یابی منابع فقهی و حقوقی عقد ضمان و هم چنین مؤلف محترم سعی وافر در تقارن آن با نظام حقوقی معاصر دنیا و تطبیق آن با فقه اهل سنت داشته است .

یکى از شرایط لازم براى صحت عقد بیع این است که بایع ،مالک مبیع و یا نماینده در فروش آن باشد؛ در غیر این صورت اگر شخص اقدام به فروش مال غیر بنماید و مالک، قرارداد فضولى را که غیر نافذ بوده، رد نماید؛ علاوه بر اینکه از لحاظ کیفرى به موجب ماده (1)   قانون راجع به انتقال مال غیر، انتقال دهنده کلاهبردار محسوب مى شود، از لحاظ حقوقى نیز به خاطر بطلان معامله انجام شده اگر مشترى ثمن را به بایع ادا نکرده باشد؛ ملزم به تأدیه آن نمى باشد؛ زیرا دلیلى براى پرداخت آن وجود ندارد و در صورتى که ثمن تأدیه شده باشد بایع باید ثمنى را که اخذ نموده  مسترد نماید و در صورت جهل مشترى به وجود فساد بیع، بایع باید علاوه بر رد ثمن از عهده غرامات وارده به مشترى نیز برآید که چنین ضمانی به ضمان درک مشهور می باشد.

کلیات

الف ـ مفهوم ضمان درک

واژه «ضمان» در لغت به معنای «برعهده گرفتن» و «کفالت کردن» است و در اصطلاح فقیهان کلمه مزبور به معانی گوناگونی آمده است که عبارتند از:

1. تعهد شخص نسبت به مالی که به آن مدیون نیست؛ ضمان در این معنی، یکی از عقود معینه است که به آن ضمان به معنای اخص نیز گفته می‏شود و گاهی نیز ضمان بر مفهوم جامع‏تر از مفهوم نخست اطلاق می‏گردد، که شامل تعهد شخص نسبت به مال یا نفس خواهد بود که در این صورت، عقد حواله و کفالت را نیز در بر می‏گیرد.
2. تعهد به رد مثل یا قیمت مال تلف شده؛ چنانچه در ضمان اتلاف گفته می‏شود هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است.
3. لزوم ردّ مال مخصوص (اعم از عین، مثل یا قیمت) چنانچه در ضمان غاصب گویند: غاصب ضامن است، یعنی غاصب متعهد به ردّ عین مال مغصوب، در صورت بقاء آن عین، و یا رد مثل یا قیمت مال مغصوب در صورت تلف شدن آن مال می‏باشد.
4. در مواردی نیز واژه ضمان به مفهوم «ذهاب عن المالک» یا خروج مال از ملک مالک آمده است؛ چنانچه در تلف مبیع قبل از قبض گفته می‏شود: اگر مبیع قبل از قبض تلف شود بایع ضامن است، یعنی مال (مبیع) در ملک بایع تلف می‏شود و همین گونه است در مورد قبض که گویند: قبض مبیع موجب انتقال ضمان از بایع به مشتری است، یعنی هر گاه مبیع بعد از قبض تلف شود خسارت بر مشتری وارد می‏آید و مال از ملک مشتری تلف می‏شود.کلمه «درک» در لغت به معنای «لحوق و وصول شی‏ای به شی‏ء دیگر» و «ته و قعر هرچیز» و در عبارات فقهاء به معنای «خسارت» و «تدارک» آمده است.

     در قانون مدنی ایران، کلمه درک در ماده 697 که مقرر می‏دارد «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن آن جایز است» کلمه درک به معنای تدارک استعمال شده است.

          اما واژه ترکیبی ضمان درک، در اصطلاح فقهاء، مترادف با ضمان عهده است علامة در تذکرة آورده است: «من باع شیئا فخرج المبیع مستحقا لغیر البایع وجب علی البایع رد الثمن و لا حاجة فیه الی شرط و التزام ... و ان ضمن عنه ضامن لیرجع المشتری علیه بالثمن لو خرج مستحقا فهو ضمان العهدة و یسمی ایضا ضمان الدرک ..... و هذا الضمان صحیح عندنا ان کان البایع قد قبض الثمن...» هرگاه شخصی چیزی را بفروشد و مبیع مستحق للغیر بر آید بایع متعهد است که ثمن را به مشتری رد کند و در این امر نیازی به شرط التزام نیست و هر گاه شخصی از ثمن ضمانت کند تا در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، مشتری برای دریافت ثمن به او (ضامن) رجوع کند، این ضمان در نزد ما (امامیه) صحیح است و نام آن ضمان عهده است که به آن ضمان درک نیز گفته می‏شود.

قانون مدنی در مبحث چهارم، فقره سوم، تحت عنوان «در ضمان درک» در ماده 390 قانون مدنی مقرر داشته، اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزأ مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد»

      در ماده 391 ق. م آمده است:  «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشتری نیز برآید».

        از پیوند دو ماده مارّ الذکر نتیجه می‏شود که مفهوم ضمان درک از دیدگاه قانون مدنی عبارتست از: «تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی که بر عهده اوست، در صورتی که مبیع مستحق للغیر درآید».

       همان طور که ملاحظه می‏شود معنایی که نویسندگان قانون مدنی از ضمان درک ارائه کرده‏اند مغایر با مفهوم فقهی این واژه است زیرا همان گونه که در عبارت علامه در تذکره گذشت، ضمان درک نام دیگری برای ضمان عهده است و از آنجایی که یکی از منابع عمده تدوین قانون مدنی، کتب معتبر فقهی و نیز آراء و نظریات فقیهان امامیه است، از اینرو بعید به نظر نمی‏رسد که نویسندگان قانون مدنی در تدوین این مواد از همان عبارت علامة در تذکرة استمداد جسته‏اند. (همان گونه که مقایسه ماده 391 ق.م، با عبارت تذکره، گواه این مطلب است) ولی در ترجمه عبارت تذکره، دقت نظر لازم را مبذول نداشته و از این رو عنوان ضمان درک که در عبارت تذکرة نام دیگری برای ضمان عهده است را برای تعهد بایع به رد ثمن و خسارات در صورت مستحق للغیر بر آمدن مبیع، انتخاب کرده‏اند. [و اساسا در هیچ موردی درک در فقه به معنای مستحق للغیر بر آمدن بکار نرفته است]

        بدین جهت مقرراتی که قانون مدنی تحت عنوان ضمان درک، از مواد (390 تا 393) مقرر داشته است چیزی جز مقررات مربوط به فروش مال غیر (مقررات فضولی) و تبعض صفقه و برخی احکام راجع به مقبوض به عقد فاسد نیست، که این مطلب در فصول بعدی آشکارتر خواهد شد. شارحین قانون مدنی نیز هر یک به سهم خود تعریفی از ضمان درک ارائه نموده‏اند که نقل و بررسی یکایک آنها مغایر با رعایت اختصار است، ولی به عنوان نمونه تعریف یکی از ایشان را که خود دست اندر کار تهیه قانون مدنی بوده است را در اینجا نقل می‏کنیم که بنوبه خود حاوی نکته جالبی است که نشانگر تأثیر پذیری تدوین کنندگان این مواد از حقوق فرانسه است.

      مصطفی عدل (منصور السلطنة) در تعریف ضمان درک آورده است:

«بایع ضامن درک مبیع است، یعنی هرگاه مبیع مستحق للغیر درآمد، و از ید مشتری خلع شد، بایع باید بدل آن را بدهد، زیرا «درک» به معنای «بدل» است.»

فصل اول: قلمرو ضمان درک در حقوق ایران

     در حقوق ما ضمان درک ویژه موردى است که مبیع یا جزئى از آن، ملک دیگرى درآید و او معامله را تنفیذ نکند. اگر شخص ثالث حق انتفاع یا ارتفاق بر مبیع داشته باشد، بیع باطل نیست و فروشنده نیز تکلیفى در رد ثمن ندارد. در چنین حالتى خریدار مى تواند در صورتى که آگاه بر وجود حق نباشد، بیع را فسخ کند

    چنان که ماده (53) قانون مدنى در مورد حق انتفاع مى گوید: (( انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمى شود، ولى اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگرى است، اختیار فسخ معامله راخواهد داشت )) و مى توان حکم آن را در مورد حق ارتفاق نیز که از حیث محدود ساختن حق مالکیت با انتفاع شباهت دارد، اجرا کرد.

     لازم به ذکر است ضمان فروشنده در بازگرداندن ثمن به علت مستحق للغیر بودن مبیع، ویژه موردى است که موضوع معامله عین خارجى بوده و آ نچه به خریدار تملیک شده مال دیگرى باشد.

    ولى در مورد عین کلى ، چون تملیک در اثر عقد تحقق خارجى نمى یابد، نمى توان تصور حالتى را کرد که معامله به مال غیر انجام شده باشد. تنها اشکالى که ممکن است به ذهن برسد، صورتى است که فروشنده عین کلى، مال دیگرى را به عنوان فردى از مبیع انتخاب کند و به خریدار بدهد.ولى این توهم را نیز مى توان دفع کرد.

    انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک جداگانه و مستقلى نیست تا بتوان ادعا کرد که فروشنده مال دیگرى را فروخته است انتخاب مبیع دنباله تعهدى است که فروشنده ضمن عقد پیدا مى کند تا از راه مشروع به گونه اى که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد. پس، اگر مال دیگرى را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد، به درستى به عهد وفا نکرده و خریدار مى تواند الزام او را در انتخاب فردى که قابل تملک براى  خریدار باشد، از دادگاه بخواهد.

الف ـ ضمان درک ویژه عین معین است

     بی تردید ضمان درک، در حقوق ایران، ویژه عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمة و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب و به خریدار تسلیم نماید، مقررات مربوط به ضمان درک مجری نخواهد بود زیرا انتخاب و تسلیم مبیع، تملیک مستقل و جداگانه‏ای نیست و بنابراین، نمی‏توان ادعا کرد که فروشنده مال دیگری را فروخته است. بلکه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا از راه مشروع و به گونه‏ای که مالکیت خریدار را باعث شود، انجام دهد؛ پس اگر مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار بدهد به درستی به وفای خود عمل نکرده است و خریدار می‏تواند الزام او را به انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد از دادگاه بخواهد.

ب ـ ضمان درک نسبت به ثمن

          همان گونه که در بند (الف) بیان شد مقررات ضمان درک ویژه عین معین است و در مورد معین کلی مصداق پیدا نخواهد کرد، حال به دنبال این مطلب این سؤال مطرح است که آیا مقررات ضمان درک نسبت به مثمن هم جاری است یا خیر؟ پاسخ بدین پرسش موکول به بررسی وضعیت ثمن در حقوق ایران است، بدین معنی که آیا ثمن می‏تواند علاوه بر ثمن کلی فی الذمه، عین معین نیز باشد یا خیر؟

        قانون مدنی در مواد مختلفی از ثمن معین نام برده است (مانند مواد 197،363، 437 و 439 ق.م) و نیز در ماده 338 ق.م در تعریف بیع گوید:

 «بیع عبارتست از تملیک عین به عوض معلوم، که از اطلاق کلمه عوض معلوم در ماده فوق استفاده می‏شود اموالی که می‏توانند ثمن واقع شوند محدود به ثمن کلی نیست بلکه ثمن همان طور که ممکن است کلی فی الذمة باشد به صورت عین معین نیز واقع شود، از سوی دیگر، از نظر فقه امامیه که منبع اصلی قانون مدنی است، در اینکه ثمن می‏تواند معین باشد، کوچکترین تردید و ابهامی وجود ندارد، از اینرو می‏توان گفت که مقررات ضمان درک در مورد مستحق للغیر بر آمدن ثمن نیز قابل اجراء خواهد بود، مشروط بر اینکه ثمن عین معین باشد».

ج ـ وضعیت ضمان درک نسبت به حق انتفاع (ضمان درک و حق انتفاع)

       حق انتفاع را در ماده 40 ق.م این گونه تعریف شده است:

«حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می‏تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند».

          حال سخن در این است که اگر شخصی مالی را بفروشد، در حالی که شخص ثالثی نسبت به آن مال دارای حق انتفاع می‏باشد آیا مقررات راجع به ضمان درک، یعنی پس دادن ثمن و خسارت از سوی بایع به مشتری، مجری خواهد بود یا خیر؟

       در این خصوص ماده 53 ق.م مقرر میدارد:

«انتقال عین از طرف مالک به غیر موجب بطلان حق انتفاع نمی‏شود ولی اگر منتقل الیه جاهل باشد که حق انتفاع متعلق به دیگری است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت»

        همان گونه که ملاحظه می‏شود، عقد بیع سبب از بین رفتن حق انتفاع ایجاد شده، نخواهد بود زیرا موضوع عقد بیع تملیک عین مبیع و مورد عقد حق انتفاع، انتفاع از عین است و از اینرو تعارضی بین عقد بیع و عقد حق انتفاع نخواهد بود و بر همین اساس قانونگذار در ماده 498 ق.م مقرر می‏دارد:

«اگر عین مستأجره به دیگری منتقل شود، اجاره به حال خود باقی است...».

         فقیهان امامیه نیز نسبت به عدم بطلان سکنی (که یکی از انواع حق انتفاع است) به سبب بیع ادعای اجماع و یا برخی نیز ادعای عدم خلاف کرده‏اند.ولی باید دانست که در صورتیکه خریدار از حق انتفاع دیگری نسبت به مبیع، بی اطلاع باشد، به استناد م 53 ق.م حق فسخ بیع را خواهد داشت. مبنای حق فسخ خریدار در فرض بالا، قاعده نفی ضرر و یا خیار عیب می‏باشد به این توجیه که فوات منفعت مبیع، از عیوب مبیع محسوب شده و مجوز فسخ معامله خواهد بود.

   هم چنین به عقیده گروهی از فقها بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع به صورت حبس مطلق دارد، موجب انفساخ حبس مطلق می‏شود. همچنان که این انفساخ، در هر عقد جایزی قابل تحقق است، این نظر را شاید بتوان از قسمت اخیر ماده 44 ق.م نیز استنباط نمود.         

          با این توجیه که:

       فروش مالی را که منتفع بر آن مال دارای حق حبس مطلق است می‏توان رجوع مالک تلقی نمود و انفساخ عقد را بر این اساس توجیه نمود.

     نتیجتا، مطابق اصول و مواد قانون مدنی و نیز بر پایه آراء بسیاری از فقیهان امامیه، بیع مالی که دیگری نسبت به آن حق انتفاع دارد، صحیح بوده و بایع ملزم به رد ثمن وخسارات به مشتری نیست و بعبارت دیگر بایع ضامن درک مبیع، در این مورد نمی‏باشد.

د ـ ضمان درک و بیع مال مرهون (ضمان درک و حق ناشی از رهن)

       پرسشی که در این مقام خودنمایی می‏کند این است که آیا مقررات ویژه ضمان درک، در زمینه فروش مالی که در رهن شخص ثالثی است، نیز جریان خواهد داشت یا خیر؛ یعنی: آیا در چنین موردی بایع متعهد به رد ثمن و خسارات به مشتری می‏باشد یا خیر؟

       پاسخ به سؤال فوق متوقف بر تبیین وضعیت حقوقی بیع رهن (فروش مالی که به رهن گذاشته شده است) می‏باشد که در این زمینه اختلاف آراء و نظریات وجود دارد.

         برخی از فقیهان امامیه فروش عین مرهونه را از سوی راهن غیر نافذ دانسته و آن را در حکم بیع فضولی تلقی کرده‏اند این گروه که اکثریت فقهاء شیعه را تشکیل می‏دهند در توجیه نظریه خود علاوه بر اجماع گفته‏اند:«هدف و مقصود از رهن، وثیقه دین است که این هدف با تسلط مالک بر بیع و غیر آن از تصرفاتی که موجب نقص یا اتلاف مال می‏شود سازگار نیست».

       و برخی نیز چنین استدلال کرده‏اند که: «رهن وثیقه دین مرتهن است و وثیقه در صورتی به صورت کامل تحقق می‏یابد که راهن از هرگونه تصرفی در عین مرهونه ممنوع گردد و سلطه مالکانه او (مالک) از آن مال قطع شود  تا این امر باعث شود که او به اداء دین تحریک شود»  و عده‏ای نیز علت ممنوعیت بیع را مزاحمت آن با حق مرتهن که از قبل موجود شده است، می‏دانندگروه دیگری از فقیهان، بیع رهن را باطل دانسته و برای آن هیچ موجودیت حقوقی قایل نشده‏اند (بطلان به معنی خاص) از این گروهند شیخ اسدالله تستری در کتاب مقاییس و ابن زهره در غنیه می‏باشد.

       در مقابل دو گروه یاد شده، برخی از فقهاء معاصر به صحت چنین بیعی فتوا داده‏اند وآن را صحیح و کامل شمرده‏اند، وی بعد از نقد اجماع و روایاتی که ممکن است دلیل عدم صحت واقع شود، آورده است که: «مفهوم رهن عبارتست از این که عین وثیقه دین باشد و بیع عین مرهونه مانع این هدف نیست، لذا رهن عاریه صحیح است، در نهایت ممکن است شرط شود که این مبیع آزاد نیست بلکه متعلق حق دیگران است در صورت عدم فک رهن برای مشتری خیار تخلف شرط ثابت باشد بلکه اگر چنین شرطی را هم در عقد مندرج نکنند باز هم عقد بیع صحیح خواهد بود در نهایت مشتری خیار عیب خواهد داشت چرا که وجود حق رهن در مبیع عیب محسوب می‏شود و در هر حال بیع صحیح است».     به هر حال به نظر اکثریت فقهای شیعه بیع رهن غیر نافذ است و در صورتی که مرتهن آن را امضا نکند باطل و بلا اثر خواهد بود که در این صورت مقررات ضمان درک را می‏توان بر حق ناشی از رهن نیز سرایت داد.

     به موجب ماده 793 قانون مدنی نیز راهن نمی‏تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد ولی در این قانون مصادیق تصرفات منافی با حق مرتهن تبیین نشده است از اینرو برای تفسیر ماده فوق باید به منبع آن یعنی فقه امامیه رجوع شود.

منابع:

1- قاسم زاده، دکتر سید مرتضى و دکتر حسین ره  پیک و دکتر عبدالله کیانى، تفسیر قانون مدنى، ص 148

2- کاتوزیان،دکتر ناصر، حقوق مدنى ) معاملات . مُعّوض-عقود تملیکى(، ص 221و222

3- کاتوزیان، دکتر ناصر، قانون مدنى در نظم حقوقى کنونى، ص 317

4- کاتوزیان، همان، ص 227

 5- ماده392  قانون مدنى ((بایع باید از عهده تمام ثمنى که اخذ نموده است نسبت به کل یا بعض، برآید؛ اگرچه بعد از عقد بیع به علتى از علل در مبیع، کسر قیمتى حاصل شده باشد.))

6- ماده 391  قانون مدنى ((در صورت مستحق للغیر درآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى به فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده بر مشترى نیز برآید ))

7- تبصره" 2" ماده 515 قانون آیین دادرسى مدنی :((خسارت ناشى از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه در موارد قانونى، قابل مطالبه می باشد. ))

8-  کاتوزیان، همان، ص 223و224

9- سوره نسا (29)

10- متین، دکتر احمد، مجموعه رویه قضایى، قسمت دوم حقوقی

11-امامی دکتر سید حسن – حقوق مدنی جلد 1 – انتشارات کتابفروشی اسلامیه

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل در مورد اصول و قوانین بیمه

اختصاصی از نیک فایل دانلود مقاله کامل در مورد اصول و قوانین بیمه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 22
فهرست و توضیحات:

مقدمه

اصول حاکم برقراردادهای بیمه

اصل حسن نیت

اصل حسن نیت در مورد بیمه گذار

وظیفه بیمه گذار هنگام انعقاد عقد بیمه

تعهدات بیمه گذار

ضمانت اجرا اعلام خطر

عمد بیمه گذار

شرایط اعمال ماده ۱۲

نتیجه عمد بیمه گذار

کتمان یا اعلام نادرست غیر عمدی بیمه گذار

کشف تخلف بیمه گذار قبل از وقوع حادثه

کشف تخلف بیمه گذار پس از وقوع حادثه

مقدمه

بیمه، اشخاصی  را که  متحمل  لطمه، زیان  یا حادثه  ناخواسته ای  شده اند قادر می سازد که  پیامدهای  این  وقایع  ناگوار را جبران  کنند. خسارت هایی  که  به  این  قبیل افراد پرداخت  میگردد از پول هایی  تأمین  می شود که  برای  خرید بیمه  نامه می پردازند و با پرداخت  آن  در جبران  خسارت  همدیگر مشارکت  می کنند. به  بیان دیگر همه  آن هایی  که  خود را بیمه  میکنند با مشارکت  در سرمایه ای  که  متعلق  به همه  خریداران  بیمه  است ، در جبران خسارت  و زیان های هریک از افراد بیمه شده ،شریک  و سهیم  می شوند. در ادامه این مطلب به بیان اصول و قوانین بیمه کشور می پردازیم:

اصول حاکم برقراردادهای بیمه

معاملات بیمه ای را اصول خاص آن از سایرمعاملات و روابط حقوقی بین افراد متمایزمیکند و هر یک از طرفین قرارداد اعم از بیمه گر و بیمه گذار ملزم به ایفاء تعهداتی هستند.

• اصل حسن نیت

تمام قراردادها و روابط باید مبتنی برحسن نیت باشد ولی در بیمه حسن نیت از عوامل اساسی تنظیم رابطه بین تعهدات طرفین است .برای طرفین بیمه گر این امکان وجود نداردکه قبل از صدور بیمه نامه و قبول تعهد جبران خسارت احتمالی هر یک از اموالی را که برای بیمه کردن به او عرضه می شود از نزدیک ملاحظه و کیفیات خطرآنرا ارزیابی کند. لذا از نظر قانون بیمه وظایفی برای طرفین قرارداد در نظر گرفته شده (در جهت اجرااصل حسن نیت )که عبارت است از اصل حسن نیت در مورد بیمه گذار و اصل حسن نیت در مورد بیمه گر.

اصل حسن نیت در مورد بیمه گذار

بیمه گذار موظف است که در هنگام عقد قرارداد بیمه و در جبران آن کلیه اطلاعاتی را که در خصوص مورد بیمه دارد(که موثر در ارزیابی خطر است )با کمال درستی و صداقت اظهار کند (اعم از اینکه بیمه گر این اطلاعات را خواسته باشد یا نخواسته باشد )،به طوری که بیمه گر با بهره گیری از این اطلاعات بتواند اهمیت خطری را که مورد پوشش قرار می دهد تشخیص دهد .

دانلود تحقیق در مورد روح

اختصاصی از نیک فایل دانلود تحقیق در مورد روح دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 10
فهرست و توضیحات:

روح چیست؟

مقدمه

روح, موجودى مجرد است و جسم و قابل قسمت نیست و حیات و فعالیت اعضاى بدن, به او متکى است.

واژه روح در قرآن در سوره ها و آیات متعددى تکرار شده است و متبادر از آن, همان موجودى است که مبدإ حیات و زندگى است و آن را منحصر به انسان و یا انسان و حیوان ننموده است, بلکه آن را در غیر انسان و حیوان نیز اثبات نموده است مثل آیه مبارکه: ((...فاتخذت من دونهم حجابا فإرسلنا الیها روحنا))(1).

((..مریم میان خود و آنان حجابى افکند و در این هنگام, ما روح خود را به سوى او فرستادیم)).
و آیه مبارکه: ((و کذلک إوحینا الیک روحا من إمرنا))(2). ((همان گونه(که بر پیامبران پیشین, وحى فرستادیم) بر تو نیز روحى را به فرمان خود وحى کردیم)). و آیات دیگر. پس براى روح, مصداقى در انسان هست و مصداق هاى دیگرى نیز در برخى موجودات دیگر.

این دو آیه و آیات دیگر به صراحت دلالت بر وجود روح در انسان و برخى موجودات دیگر غیر از انسان به معانى مختلف وجود دارد از جمله آیاتى که به صراحت دلالت بر این دارد که مراد از روح, تنها روح انسانى است, آیه مبارکه زیر است:

((یسئلونک عن الروح قل الروح من إمر ربى))(3).

((از تو (اى پیامبر) راجع به روح مى پرسند, بگو روح از کار خدا است و به شما جز اندکى از علم داده نشده است)).

در این آیه گرچه روح, مطلق آورده شده و لکن از قرائن موجود در آیه, استفاده مى شود که مراد از روح مورد سوال, روح انسانى است که به امر خدا انجام گردیده است.

بنابر عقیده بیشتر مفسران در آیه بالا روح به معناى روان و عامل حیات به کار رفته است(4).

مفسر بزرگ اهل سنت ((شیخ ابوالفتوح رازى)) در تفسیر ((روح الجنان))(5). در ضمن بیان اقوال مختلف در مورد مفهوم و معناى روح مى گوید:

((آنچه در این آیه مورد سوال قرار گرفته, روح آدمى است که قوام حیات به آن است و آدمى به آن زنده و با فقدان آن انسان زنده نمى ماند)).

مرحوم شعرانى در حاشیه تفسیر رازى چنین بیان مى کند:

((تفسیر روح با این مفهوم درست تر به نظر مىآید که سوال از وجود روح و حقیقت آن از دیرباز میان ملل جهان متداول بود, خاصه یهود و مخصوصا آن جماعت از یهودیان که با فلاسفه آمیخته و از عقاید و اختلافشان درباره روح, اطلاع یافته بودند, تعجب بشر درباره روح از آن است که مى بیند قدرتى است بر خلاف طبیعت و گوئى بر ضد آن در نبرد است و گوشت و پوست و استخوان را چون به خود رها کنند زود پوسیده و متعفن و پراکنده مى گردد و روح, او را سالها از فرسودگى و تعفن, نگاه مى دارد و به حرکت و سخن مىآورد و تعقل و ادراک مى کند و اینها هیچ یک, کار جسم نیست, جسم, سنگین است و سوى پائین میل دارد و روح بر مى جهد و جسم را مى جهاند.
((حال پس خود روح از چه مبدإ و منشإ است؟ خداوند جواب داد که مبدإ آن از فرمان خدا است و مانند نور خورشید بر ابدان تابیده و اگر فرمان الهى نبود و از وراى عالم طبیعت, دستورى نرسیده و فروغى نتافته بود, همه چیز جامد بود و صامت)).

تفسیر آیه ((و ما اوتیتم من العلم الاقلیلا)). ((شما آدمیان جز اندکى که از علم, نصیب ندارند)). این است که روح از دیدگاه قرآن, موقعیتى در عالم وجود دارد و آثار و خواصى در این عالم, بروز مى دهد که بسیار بدیع و عجیب است و شما از آن بى خبرید!

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید

دانلود مقاله کامل در مورد اقـالـه

اختصاصی از نیک فایل دانلود مقاله کامل در مورد اقـالـه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 77
فهرست و توضیحات:

مقدمه ............................ 5

اقاله در لغت ..................... 7

اصطلاح و کاربرد اقاله ............. 10

بررسی ماهیت اقاله ................ 10

مقایسه اقاله و حقّ فسخ ............ 17

مبنای اقاله ...................... 18

فایده و آثار حقوقی بحث ............ 19

اقاله؛ عقد یا فسخ عقد ............ 24

قلمرو اقاله ...................... 28

عقود و موارد اقاله ناپذیر ........ 31

شرایط صحت اقاله .................. 34

1. قصد و رضای طرفین ......... 34
2. اهلیت دو طرف ............ 36
3. معلوم و معین بودن موضوع اقاله 37

تلف عوضین در اقاله ................ 44

تغییر عوضین ........................ 44

آیا افزودن یا کاستن از عوضین اقاله را بی اثر می‌کند 45

تلف عوضین معامله .................. 47

خاستگاه نزاع ..................... 48

آثار اقاله ....................... 51

آثار اقاله در عقد تملیکی .......... 52

عقد عهدی ......................... 55

نتیجه‌گیری ......................... 57

منابع و مآخذ ..................... 59

مقدمه

هنگامی که دو طرف برای برآوردن نیازها و تأمین منافع خود با یکدیگر عقدی را منعقد می‌سازند, این عقد و پیمان از آثار شرعی برخوردار می‌شود و برابر با قاعده و اصل اوّلی در عقود پابرجا و وفای به آن ضروری خواهد شد, زیرا هرکدام از دو طرف عقد به هنگام بستن عقد منظور و هدفی را دنبال می‌کرده‌اند که برای برآورده شدن آن به انعقاد عقد روی آورده‌اند؛ این هدف و حق نباید ضایع گردد. حال اگر هرکدام پس از انعقاد عقد دریابند که به هدف مورد نظر خود دست نمی‌یابند و یا به هر دلیلی از انعقاد عقد پشیمان شوند, آن گاه نیز با توافق یکدیگر عقد را می‌توانند برهم بزنند. به گفته دیگر, همان گونه که اراده دو طرف در پدید آمدن عقد تأثیر می‌گذارد و بی این دو اراده عقدی برقرار نخواهد شد, همین دو اراده نیز در سرنوشت عقد تأثیر می‌گذارد؛ پابرجا بودن و یا از میان رفتن عقد, بنابر اراده دو طرف است. پس اگر به انحلال و زوال عقد و آثار آن تصمیم بگیرند, عقد از بین می‌رود و در پی آن, آثار عقد نیز زایل می‌گردد؛ به این عمل حقوقی (اقاله) یا (تفاسخ) گویند.

از آن جا که دلیل معتبری برای بطلان عقد با اقاله و بازگشت هریک از عوضین به مالکیت مالکان اوّلیه آن نیاز است, اقاله را عملی خلاف قاعده برشمرده‌اند, زیرا حکم لزوم عقد با تنها رضایت دهی و توافق متعاقدان به فسخ و تفاسخ عقد به طور قهری از بین نمی‌رود و می‌بایست دلیلی معتبر برخیزد تا بطلان عقد با اقاله به اثبات رسد. در مشروعیت اقاله نیز هرگز نباید تردید کرد, زیرا نصوص معتبری بر مشروعیت اقاله تأکید می‌کند؛ خبر ابن حمزه:

(أیّما عبد أقال مسلماً فی البیع أقال الله عثرته یوم القیامة.)

که مانند چنین روایتی در میان اهل سنت به روایت ابوهریره از پیامبر وجود دارد. نیز خبر سماعة بن مهران و مرسل جعفری از شمار نصوصی است که بدانها بر مشروعیت اقاله می‌توان استناد کرد.

در این نوشتار, بنابر فقه تطبیقی به دو نکته مهم درباره اقاله, نگاهی افکنده شده و دیدگاه مکاتب فقهی در آن باره بررسی شده است:

1. عقد بودن و یا فسخ عقد بودن اقاله؛
2. جواز شرط در ضمن عقد بر دادن و ستاندن بیش از پرداختیِ هنگام معامله و بر دیگر شروط, آن گاه که اقاله را عقد بشمریم.

تأثیرگذاری نوسان های شدید اقتصادی در بازار و کاهش روزافزون ارزش پول از شمار عواملی است که ضرورت توجه به این دو نکته و دیگر نکات درباره اقاله را برمی انگیزد. برای نمونه: دو فردی که هرکدام هدف ویژه ای را دنبال می‌کنند و در پی به دست آوردن سود بیشتری, با یکدیگر به دادوستد می‌پردازند تا از رهگذر آن به مقصود خود برسند, اگر دریابند که به خواسته خود نمی‌رسند و تصورشان پنداری باطل بوده است و آن گاه با توافق یکدیگر عقد به وجود آمده را نافرجام گذارند و خویشتن را از بند آن برهانند, سپس خریدار ارزش پول دادوستد شده را کاهش یافته ببیند, چنان که نتواند حتی همان مال را بخرد, آیا جبران چنین خسارتی را می‌تواند درخواست کند؟ آیا خریدار افزون بر پول پرداختی با گذاردن شرطی در ضمن اقاله, جبران خسارتش را می‌تواند خواهان شود؟ نیز اگر فروشنده برای پاره ای از خدمات انجام شده بر روی مال دادوستد شده مبلغی را درخواست کند و با گذاشتن شرطی در ضمن اقاله, برای جبران خسارت, پرداخت افزون بر مال به خود را خواهان شود, آیا چنین شرط هایی رواست و یا آن که باطل بوده و به بطلان اقاله می‌انجامد؟

اقاله در لغت

اقاله در لغت به معنای آزاد کردن و باز کردن چیزی یا رهایی بخشیدن کسی از مبتلا به آمده است علمای حقوق تعاریف گوناگونی از اقاله ارائه داده‌اند از جمله این تعاریف «به هم زدن عقد لازم به تراضی وتوافق یکدیگر» «اقاله به هم زدن معامله با تراضی و سازش طرفین معامله است» «محل ساختن عقد با تراضی طرفین» «به هم زدن عقد لازم با تراضی متقابلین» ولی با وجود تمامی این تعاریف تعریف کاملی که می‌توان در مورد اقاله ارائه داد این است که اقاله عبارتست از تراضی ترفین بر انحلال عقد و آثار آن زیرا در فرضی که تعهد اجرا شده باشد یا تملیک صورت پذیرفته باشد.  انحلال عقد کافی به نظر نمی‌رسد و باید آثار به جای مانده از بین برود ودر عرض باز گردد.

 

دانلود مقاله کامل در مورد تنظیم خانواده

اختصاصی از نیک فایل دانلود مقاله کامل در مورد تنظیم خانواده دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 33
فهرست و توضیحات:

سخنى در تنظیم خانواده(1)

تحقیق در مفهوم ضرر

سخنى در تنظیم خانواده (2)

سخنى در تنظیم خانواده(1)

پیشگفتار بى تردید، آیین اسلام بلکه تمامى ادیان آسمانى، پیروان خود را به افزایش جمعیت با ایمان و شایسته، به اندازه اى که در توان آنان باشد، فرا مى خواند. در این باره روایات زیادى از هر دو گروه شیعه و سنى وارد شده که بروشنى بر این مدعا دلالت دارند اینک برخى از این روایات را مى آوریم:

1- در صحیحه محمد بن مسلم به روایت از امام صادق(ع) آمده است:

پیامبر خدا(ص) فرمود: «تزوجوا فانى مکاثر بکم الامم غدا فى یوم القیامة.» ازدواج کنید که من به سبب زیادى جمعیت شما بر دیگر امت ها مباهات مى کنم.

2- جابر از امام باقر(ع) نقل مى کند: پیامبر خدا(ص) فرمود: «ما یمنع المؤمن ان یتخذ اهلا لعل الله یرزقه نسمة تثقل الارض بلا اله الا الله.» چه چیزى انسان مؤمن را از این باز مى دارد که همسرى برگیرد، تا شاید خداوند فرزندى براى او روزى کند که زمین را با «لا اله الا الله» آکنده سازد.

3- از امیرمؤمنان على(ع) در حدیث «اربعماة» نقل شد که مى فرمود: ازدواج کنید، زیرا پیامبر خدا صلى الله علیه و آله بارها فرمود: «من کان یحب ان یتبع سنتى فلیتزوج فان من سنتى التزویج و اطلبوا لولد فانى اکاثر بکم الامم غدا.» هر کس دوست دارد که پیرو سنت من باشد باید ازدواج کند، زیرا ازدواج سنت من است، در جستجوى فرزند باشید، زیرا من در فرداى قیامت با جمعیت انبوه تان، بر امت ها مباهات مى کنم.

4- در صحیحه جابربن عبدالله آمده، که وى گفت: ما، در نزد پیامبر(ص) بودیم. حضرت فرمود:

«ان خیر نسائکم الولود الودود العزیزة فى اهلها الذلیلة مع بعلها...» بهترین زنان شما زنى است که زایا و مهربان و عزیز در میان خویشاوندان خود و فرمان بردار شوهرش باشد.

5- در صحیحه عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) نقل مى کند:

مردى نزد پیامبر خدا (ص) آمد و گفت: اى پیامبر خدا! دختر عمویى دارم که زیبایى، خوش صورتى و دین او را مى پسندم، ولى نازاست.

پیامبر(ص) فرمود: با وى ازدواج نکن، زیرا یوسف بن یعقوب با برادرش دیدار کرد و از او پرسید: اى برادر! چگونه پس از من توانستى با زنان ازدواج کنى؟ او گفت: پدرم به من فرمان داد و گفت: اگر مى توانى نسلى پدید آرى که زمین را آکنده از تسبیح سازند، چنان کن. او گفت فرداى آن روز مردى دیگر نزد پیامبر(ص) آمد و همانند آن سخن را به پیامبر(ص) رسانید. آن حضرت به او گفت: با زن سوءاء اما زایا، ازدواج کن، زیرا من در روز قیامت با فزونى تان بر امت ها مباهات مى کنم راوى گفت: من به امام صادق(ع) گفتم: «سوءاء» چیست؟ امام فرمود: زشت منظر.

نظریه: همانگونه که مى نگرید پیامبر(ص) از ازدواج با زن نازا، نهى و به گفته یعقوب پیامبر(ع)، استدلال مى کند که فرمان داد ; باید نسلى به وجود آورد که بر روى زمین تسبیح گوى باشد. و نیز پیامبر(ص) به ازدواج با زن زشت روى و زایا، امر کرد. روشن است که مقصود آن نیست که ازدواج با زن زشت، مستحب است، چه آنکه سخنان دیگر پیامبر(ص) روشنگر آن است. مانند:«افضل نساء امتى اصبحهن وجها و اقلهن مهرا» از این رو، مراد پیامبر(ص) آن است که زایایى همسر و بارورى و زایمانهاى فراوان او بسیار پسندیده است. آن گونه که در تردید میان زن زیباى نازا و زن زشت روى زایا، دومى، ترجیح دارد.

هم چنین سخنان یعقوب(ع) چنان مى رساند که زیادى فرزند و سنگینى زمین از فرزندان تسبیح گوى، در همه آیینهاى الهى، مستحب است.

6- در صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر(ع) نقل شده است:

«تزوجوا بکرا ولودا و لاتزوجوا حسناء جمیلة عاقرا فانى اباهى بکم الامم یوم القیامة.» پیامبر خدا (ص) فرمود: با دختر شوهر ناکرده و زایا، ازدواج کنید و با زن نازاى زیبا، ازدواج نکنید، زیرا من به جمعیت انبوه تان در روز قیامت بر امت ها مباهات مى کنم.

7- در روایت محمد بن مسلم از ابو عبدالله(ع) نقل شده که گفت: پیامبر خدا(ص) فرمود: فرزند زیاد بیاورید که من در فرداى قیامت به جمعیت انبوه تان بر امت ها فخر مى کنم.

8- در سنن بیهقى - به اسناد خود - از ابو امامه، نقل مى کند که پیامبر خدا(ص) فرمود:

«تزوجوا فانى مکاثر بکم الامم (یوم القیامة -خ ل) و لاتکونوا کرهبانیة النصارى.» ازدواج کنید که من به وسیله شما به امت ها (در روز قیامت) مباهات مى کنم و همچون راهبان نصارا، نباشید.

9- در سنن بیهقى به اسناد خود از «معقل بن یسار»، نقل مى کند که فرمود:

«مردى نزد پیامبر خدا(ص) آمد و گفت: من زنى جسته ام که از اصالت و موقعیت و مکنت برخوردار است، جز آن که فرزند نمى آورد. آیا با وى ازدواج کنم؟ پیامبر خدا(ص) او را نهى کرد. آنگاه نوبت دیگر به خدمت او آمد و همان سخنان را عرضه داشت. پیامبر(ص) او را نهى کرد. سپس بار سوم نزد او آمد و همان سخنان را باز گفت. پیامبر(ص) فرمود: زن زایا و مهربان را به همسرى انتخاب کنید که من به جمعیت انبوه تان بر امت ها فخر مى کنم.» این روایت را حاکم در «مستدرک» با تقدیم «ودود» نقل کرده و گفته است: سند این حدیث صحیح است. ذهبى، نیز در «تلخیص» آن را صحیح، دانسته است.

نسائى این حدیث را در «سنن» خود در باب کراهت ازدواج با زن نازا، روایت مى کند. و ابوداود این حدیث را در کتاب «سنن»، در نهى ازدواج با زنى که بچه نمى آورد، نقل آورده است.

10- همچنین، در «سنن بیهقى» به اسناد خود از انس، نقل مى کند که گفت:

«پیامبر خدا(ص) ما را به تشکیل زندگى دستور داد و از ترک ازدواج بشدت نهى کرد و فرمود: با زن مهربان و زایا ازدواج کنید، زیرا من به جمعیت انبوه تان در روز قیامت بر پیامبران مباهات مى کنم.» 11- در سنن بیهقى به اسناد خود از ابى اذینه صدفى نقل مى کند که پیامبر خدا(ص) گفت: بهترین زنان، زنى است که مهربان، زایا، سازگار و کمک کار باشد، البته، به شرط آنکه تقواى الهى را نیز پیشه دارند.

12- ابن ماجه در «سنن» به اسناد خود از ابوهریره نقل مى کند که:

پیامبر خدا(ص) فرمود:

«انکحوا فانى مکاثر بکم الامم.» ازدواج کنید که من به فزونى شما بر امتها مباهات مى کنم.

در سند این روایت، «طلحة بن عمرو مکى» قرار دارد و در کتاب «زوائد» آمده است که همگان او را ضعیف مى دانند.

روایات فراوانى در این زمینه است، که ما به همین مقدار بسنده مى کنیم.

حکم بارورى

با تمامى تاکیدها و سفارشهاى مکرر افزایش نسل، واجب نبودن آن مسلم و بى تردید است، بلکه براى انسان جایز است که بطور کلى از داشتن فرزند خوددارى کند، هر چند - چنان که از روایات بر مى آید - شرایط دیگرى هم دارد که بدانها اشاره خواهیم کرد - ان شاء الله.

دلیل بر عدم وجوب آن، روایاتى است که درباره روا بودن «عزل» وارد شده است. در این برداشت، تفاوت نمى کند که عزل، مشروط به رضایت زن آزاد باشد و یا این که [شوهر در آغاز ازدواج] آن را با زن، شرط کند. چنان که در صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر و یا امام صادق علیهما السلام نقل شده که از او درباره عزل پرسیدند. امام(ع) فرمود:

«عزل» نسبت به کنیز اشکال ندارد اما نسبت به زن آزاد، من این کار را ناپسند مى دانم مگر آن که به هنگام ازدواج با وى شرط شود.

در صحیحه دیگر از ابوجعفر(ع) نظیر این حدیث نقل شده که او در سخنان خود فرمود:

«مگر این که زن راضى شود و یا این امر در هنگام ازدواج با وى شرط گردد.» دلیل دیگر بر عدم وجوب فرزند دارشدن، روایاتى است که «عزل» را به گونه اى مطلق روا مى دانند، یعنى حتى اگر زن رضایت ندهد و در هنگام ازدواج هم، مرد، با وى شرط نکند.

در صحیح محمد بن مسلم چنین است:

«از ابو عبدالله(ع) درباره عزل پرسیدم. امام(ع) فرمود: ذاک الى الرجل یصرفه حیث شاء; آن [= منى] به اختیار مرد است، هر جا که بخواهد مى تواند آن را صرف کند.» در موثقه عبدالرحمان بن ابى عبدالله است که:

از امام صادق(ع) درباره عزل پرسیدم؟ امام(ع) فرمود: ذاک الى الرجل; آن به اختیار مرد است.

در موثقة محمد بن مسلم از ابوجعفر(ع) آمده که فرمود:

«لا باس بالعزل عن المراة...»; عزل اشکال ندارد، اگر شوهر به این کار گرایش بورزد و بى میلى زن، تاثیرى نخواهد داشت.

روایات دیگرى نیز وجود دارد که در روا بودن «عزل»، ظهور و بلکه صراحت دارد، حتى اگر زن رضایت ندهد و در آغاز ازدواج نیز با وى شرط نشده باشد.

این روایات دلیل قطعى است که «کراهت» در صحیحه نخست، با روا بودن «فعل» همساز است. همچنین به قرینه همین روایات، هر روایت دیگرى که ظهور در حرمت داشته باشد، بر کراهت حمل خواهد شد.

نتیجه آنکه هر دو گروه روایات، یک سخن را مى رسانند:

عزل در کنیز، هماره روا مى باشد و در زن آزاده در صورتى که وى رضایت دهد و یا در آغاز ازدواج با وى شرط شده باشد رواست. مقتضاى این دو گروه از روایات، آن است که «عزل» جایز است حتى اگر به محروم شدن زن و شوهر از داشتن فرزند بینجامد، زیرا اگر بچه آوردن براى آن دو واجب مى بود، باید براى روا بودن «عزل» [در روایات] قیدى آورده مى شد مطلق آمدن جواز عزل، دلیل روشنى است بر این که بچه آوردن واجب نیست تا چه رسد به این که افزودن آن، واجب باشد!

از گفتار گذشته، به دست مى آید که اختلاف فقهاى امامیه در مساله روا بودن «عزل» در زن آزاده، مستلزم اختلاف در مساله مورد بحث نیست، چه چنان که گفته شد، هم اخبار و هم فقها در روا بودن عزل در کنیز به طور مطلق و در زن آزاده در صورتى که وى رضایت دهد و یا در آغاز ازدواج شرط شده باشد، وحدت نظر دارند و اطلاق روا بودن عزل، روا بودن عزل را مى رساند حتى در صورتى که به بچه نیاوردن بینجامد.

روایاتى هم که به افزودن فرزند تشویق مى کند، تنها نشان دهنده آن است که این کار، یک کار پسندیده است، زیرا موجب مباهات که پیامبر(ص) بر سایر امت ها و پیامبران مى شود و نیز زمین از ذکر تسبیح آکنده مى گردد و جهات دیگرى که تنها نیکویى داشتن اولاد را مى رساند و نه واجب بودن آن را.

در این صورت، جلوگیرى از بچه دار شدن جایز است، زیرا چنان که بیان شد، دلیلى بر وجوب آن وجود ندارد، بلکه اقتضاى اطلاق دلایل یاد شده، روا بودن جلوگیرى از بچه دار شدن مى باشد.

تنظیم خانواده و روش آن

پس از این مقدمه مى گوییم: جلوگیرى از بچه دار شدن و تنظیم خانواده، گاهى با انجام یک عمل جراحى صورت مى گیرد و بکلى امکان بسته شدن نطفه را از بین مى برد و گاهى با از بین بردن نطفه منعقد شده، انجام مى گیرد، بدین گونه که به وسیله دستگاه، جلوى رشد و حرکت آن را مى گیرند تا انسان کامل نشود.

جلوگیرى از تشکیل نطفه

صورت نخست: گاه از راه «عزل» انجام مى شود و گاه با تخلیه در «کاپوت» [= کاندوم]. سوم: از طریق ریختن ماده اى در داخل رحم که از تشکیل شدن نطفه جلوگیرى مى کند.

چهارم: با استفاده از دارو که موجب مى شود تخمک زن و یا اسپرم مرد، پذیرش تشکیل نطفه را از دست بدهد. پنجم:

قرار دادن ابزارى در داخل رحم و یا انجام عمل جراحى که مانع از ملاقات اسپرم مرد با تخمک زن مى شود. ششم: با انجام عمل جراحى، اسپرم مرد و یا تخمک زن را از تشکیل نطفه در مرد و یا زن خارج مى کند و...

این صورتها و انواع روشها که همگى در جلوگیرى از تشکیل نطفه مشترکند، هیچ دلیلى بر ممنوع بودن استفاده از آنها وجود ندارد، بلکه اقتضاى ادله روا بودن «عزل»، جایز بودن تمام این روشهاست، از این لحاظ که همگى از تشکیل نطفه جلوگیرى مى کنند.

البته، در برخى از روشها، گاه جهت دیگرى به همراه دارد که موجب حرمت بهره گیرى از خود آن روش، مى شود: نظیر این که مرد، زن را مجبور کند یکى از روشهاى جلوگیرى را اجرا کند، زیرا مجبور کردن زن، گونه اى تصرف در سلطه دیگرى و ستم بر اوست. و در نتیجه بر شخص اجبار کننده، حرام است.

و یا مانند این که کار گذاشتن آن ابزار در داخل رحم و یا انجام عمل جراحى به وسیله غیرشوهر، صورت گیرد، زیرا انجام چنین عملى مستلزم نگاه کردن به بدن زن است که براى غیرشوهر او و نامحرمان، حرام مى باشد و یا مستلزم لمس کردن بدن زن باشد که یقینا حرام است و یا به نگاه کردن به شرمگاه زن و یا لمس کرد آن بینجامد که علاوه بر بیگانگان، بر محارم او [ نظیر پدر و برادر] نیز حرام است. زیرا نگاه کردن به بدن زن، بلکه به هر عضو او که نگاه کردن به آن حرام مى باشد، حتى در حالت درمان هم حرام است، زیرا هم اطلاق روایاتى که در مورد حرمت نگریستن به زن بیگانه وارد شده، این را مى رساند و هم چنین روایاتى که در خصوص حرمت نگاه کردن به زن در حال درمان آمده است.

از جمله:

صحیحه ابوحمزه ثمالى از ابوجعفر(ع): «از امام درباره زن مسلمانى پرسیدم که آسیبى به بدن او مى رسد: یا شکستگى و یا زخم در عضوى از بدن او که نگاه کردن بدان جایز نیست پدید مى آید. آیا مردى که به معالجه کردن آن بیش از زنان مهارت دارد، مى تواند به او نگاه کند؟ امام فرمود: هر گاه زن نیاز ضرورى به آن پزشک داشته باشد او مى تواند زن را درمان کند، در صورتى که زن بیمار اجازه دهد.» در این روایت، امام(ع)، روا بودن نگاه کردن به زن را به نیاز ضرورى معالجه زن به پزشک مرد، مشروط کرده است. بنابراین، اگر ضرورت احساس نشود، درمان زن توسط مرد [در فرض مزبور] جایز نیست. این که درمان را به خواسته زن مرتبط دانسته، اشاره بدین نکته است اگر برخى از زنان بزرگوار و غیرتمند، رنج زخم و یا شکستگى را تحمل کنند و آن را بر نگاه و یا لمس کردن مردان نامحرم ترجیح دهند، این کار روا خواهد بود.

هم چنین لمس کردن بدن زن نیز روا نیست، روایات زیادى بر این مدعا دلالت دارد:

یکى از این روایات، موثقه سماعة بن مهران است: «از امام(ع) درباره دست دادن مرد و زن پرسیدم. امام فرمود: حلال نیست که مرد با زن دست دهد، مگر با زنى که ازدواج وى بااو حرام باشد: خواهر، یا دختر، یا عمه، یا خاله و دختر خواهر و یا همانند آنها و اما زنى که ازدواج با وى رواست، نباید مرد با آن زن دست بدهد، مگر از روى لباس و البته کف دست او را هم نباید فشار دهد.» برداشت عرفى از روایت مى رساند که دست دادن با زن و لمس کردن دست او، هیچ خصوصیتى ندارد، زیرا کف دست نمونه اى از کوچکترین مصداق لمس بدن زنست و در نتیجه لمس بدن زن حرام است حتى به هنگام درمان.

از سخن یاد شده، حکم صورت ششم به دست مى آید، بدین گونه که اگر عمل جراحى را مرد نامحرم انجام دهد و یا به نگاه و یا لمس شرمگاه زن و یا مرد بینجامد، در صورتى که به وسیله غیرشوهر و یا همسر صورت گیرد، حرام است ولى اگر به وسیله محرمهاى زن و یا محرمهاى مرد انجام شود، عینا همان حکم صورت پنجم را دارد.

عقیم سازى زن و یا مرد

هر گاه عمل جراحى موجب عقیم شدن دائمى زن و یا مرد شود، برخى آن را حرام دانسته اند، زیرا این عمل از مصادیق ضرر زدن به نفس به شمار مى رود که از محرمات شرعى است.

بررسى: عمومیت حرمت ضرر زدن به نفس به گونه اى مطلق، از نظر شرعى، روشن نیست هم چنین، «عمل عقیم سازى» به عنوان نمونه اى از این عموم، نیز قطعى نیست. و نیازمند به بررسى و کاوش مى باشد. از این رو مى گوییم:

چند دلیل براى اثبات عموم حرمت اضرار به نفس، اقامه شده است:

اول: سخن پیامبر(ص) که در موثقه زرارة، نقل شده است:

«لا ضرر و لا ضرار.» نه ضرر زدن بر خود رواست و نه ضرر زدن به دیگران.

چگونگى استدلال: تردیدى نیست که مراد از ضرار، وارد کردن ضرر است. از این رو، پیامبر(ص) فرمود:

«ما اراک یا سمرة الا مضارا.» تو را اى سمره نمى یابم جز این که ضرر وارد مى کنى.

و یا فرمود:

«انک رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار على مؤمن.» تو مردى هستى که ضرر وارد مى کنى و شخص با ایمان، نه بر خود ضرر مى زند و نه بر دیگران.

بنابراین مراد از ضرار در روایت رفتار و عمل مکلف است و نفیى که بر فعل مکلف وارد شده، و ظهور در حرمت آن دارد و در نتیجه مفاد قسمت دوم روایت، تحریم زیان رساندن مى باشد و زیان رساندن، فراگیر است و موردى را که ضرر از جانب مکلف برخودش وارد شود، نیز در بر مى گیرد.

لازم به ذکر است که جمله: «لا ضرر» تنها بر نفى ضرر در چهارچوب قوانین شرعى، دلالت دارد و برگشت این قاعده، به نفى احکامى است که مستلزم ضرر باشد; نظیر وضو و یا حج ضررى، لکن بر حرمت تحمل ضرر دلالت ندارد.

نقد: این سخن مردود است، زیرا اطلاق ادعا شده مورد پذیرش نیست و جمله «لا ضرار» تنها به موردى انصراف دارد که ضرر بر دیگرى وارد شود [و نه بر خود شخص]، بویژه، مورد حدیث آن جایى است که «سمره» بر مرد انصارى ضرر وارد مى کرد. بنابراین، مورد حدیث، وارد کردن ضرر به دیگران است. در نتیجه، وقتى عبارت «لا ضرار» در این مورد صادر مى شود، تنها به جایى انصراف دارد که وارد کردن ضرر به دیگران باشد.

مؤید این مدعا آن است که در خبر زراره چنین آمده است:

«لا ضرر و لا ضرار على مؤمن.» در پاسخ نوشته محمد بن حسین به ابومحمد(ع)، که به سند صحیح روایت شده، امام چنین فرموده اند:

از خدا بپرهیزد و در این باره به معروف عمل کند و به برادر مؤمنش ضرر نرساند.

دلیل دوم: روایتى است از کافى، از صدوق در الفقیه والعلل، از شیخ در التهذیب، از برقى در المحاسن و از عیاشى در تفسیرش، از ابوعبدالله علیه السلام و یا از ابوجعفر علیه السلام:

به عنوان نمونه، در امالى به سند معتبر از محمد بن عذافر و او از پدرش نقل کرده است: به ابوجعفر محمد بن على باقر(ع) گفتم: «چرا خداوند مردار، خون، گوشت خوک و شراب را حرام کرده است؟ امام(ع) فرمود: خداوند بدین سبب این اشیا را بر بندگان خود حرام و ما سواى آنها را براى آنان حلال کرد که به آنچه براى آنان حلال کرده رغبت و از آنچه بر آنان حرام کرده نفرت داشته باشند. لکن خداى عزوجل وقتى آفریده ها را آفرید، هر چیزى را که مى دانست بدنهاى آنها را استوار نگه مى دارد و به نفع ایشان است، بر ایشان حلال و مباح کرد و هر چیزى را که مى دانست براى آنها ضرر دارد آنان را از آن نهى کرد. آنگاه همان چیز را براى شخصى که بدان نیاز ضرورى پیدا مى کند و بدنش جز به وسیله آن نمى تواند استوار بماند، حلال کرد. البته، آن هم به اندازه رفع نیاز و نه بیشتر.

بیان استدلال: امام(ع) در پاسخ به این پرسش که رمز حرمت اشیاى چهارگانه چیست؟ یک قاعده کلى را ارائه مى دهد. «خدا بندگانش را از هر چیزى که به آنان ضرر داشته باشد نهى کرده است». امام(ع) هر چند در مقام بیان حکمت تحریم است و در حکمت احکام، شرط نیست که جامع و مانع باشد، لکن این نکته مانع از استدلال به روایت نمى شود، زیرا استدلال در این جا از قبیل استدلال به علت نیست، بلکه این استدلال، تکیه کردن به یک کبراى کلى است که در سخنان امام(ع) بدان تصریح شده و آن این است:

«خدا هر چیزى را که مى دانست به آنان ضرر دارد، آنها را از آن نهى کرد»، امام(ع) آشکار بیان کرده که هر چیزى که بر بندگان و بدنهایشان ضرر دارد، خدا آنها را از آن نهى کرده است، مگر این که به استفاده از آن مجبور شود و فرمود:

«آنگاه، همان چیز را براى شخصى که بدان نیاز ضرورى پیدا مى کند و بدنش جز به وسیله آن نمى تواند استوار بماند، حلال کرد. البته، به اندازه رفع نیاز و نه بیشتر». بنابراین، روایت تصریح مى کند که هر چیزى که بر بندگان خدا ضرر داشته باشد، بر آنان حرام است.