مقاله بررسی مختصر فقهی و حقوقی پیرامون حق شفعه

اختصاصی از نیک فایل مقاله بررسی مختصر فقهی و حقوقی پیرامون حق شفعه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فرمت فایل : WORD (قابل ویرایش)

تعداد صفحات:19

فهرست مطالب:

پیشگفتار     1

در شفعه:
تعریف شفعه     2
فلسفه وضع شفعه     3
خلاف اصل بودن شفعه     3
غیر قابل انتقال بودن شفعه     3

در شفیع:
شرایط شفیع     4

در اخذ به شفعه:
شرایط مال مورد شفعه     5
شفعه در اموال غیر منقول تبعی     8
فروختن حصه مشاع به همراه چیز دیگر     8
شفعه در مالی که مشترک بین وقف و طلق است     9
شفعه در مالی که احد شریکین شخص حقوقی است    10
فوریت اخذ به شفعه     11
قیمت ثمن اخذ به شفعه     11
شفعه در بیع فاسد      12
شفعه در بیع خیاری      12
تبعیض در شفعه      13

در قابل توارث تودن شفعه:
نحوه توارث      16
گذشت وراث از حق خویش      17

در اسقاط شفعه      18

پیشگفتار
قوانین غیر الهی محصول برآیند اندیشه مجموع خردمندان جامعه است، که در مقاطع مختلف تکامل تاریخی ملتها در قوالبی مورد قبول عقلا، تدوین و به اجراء گذاشته می شودند.
با توجه به متغیر بودن شرایط و تنوع و پیچیدگی اینگونه مقررات در ادوار و اعصار مختلف تاریخی، فلسفه وضع و جعل اینگونه قوانین و مقررات را، ضرورتها و نیازهای مقطعی و موردی توجیه می کند. بنابراین  قانون در معنای یادشده، تابعی است از متغیر شرایط اقتصادی، سیاسی و اجتماعی افراد و جوامع و بعبارت دیگر، ابزار و وسیله ای است برای تنظیم روابط سیاسی دولتها و ملتها و روابط اجتماعی، اقتصادی مردم با یکدیگر.
بروز و زوال مقررات قانونی مختلف در طول حیات تاریخی ملل و ظهور و افول قوانین ناسخ و منسوخ صرفاً از این دیدگاه قابل توضیح و توجیه است.
از آنجا که میزان تداوم و قدرت و استمرار قوانین در وهله نخست بستگی مستقیم با منشأ و مبنای فکری آن دارد، و با توجه به اینکه مجموعه ی خرد بشری در هر عصری در بهترین و مطلوبترین حالت خود، قادر به حل معضلات و مشاکل همان دوره، یا در بهترین صورت پیش بینی ها، محدود به دوره های آتی نزدیک می باشد، اینگونه سیستم های حقوقی (غیرالهی) در طول حیات تاریخی ملتها از پایندگی کافی برخوردار نبوده اند.
قانون مدنی ایران در میان کلیه مقرات و قوانین مدون، از این حیث، وضع خاص و متمایزی دارد. با قاطعیت میتوان گفت 99 درصد از مواد قانونی (مدنی) مستقیماً از فقه اقتباس یافته است. این قانون با تلاش جمعی از خردمندان فرهیخته جامعه، از متون غنی فقه استخراج شده است.
شکی نیست که رشد و پیشرفت مباحث فقهی، مدیون تفکرات و پژوهشهای طاقت فرسای فقها و اندیشمندان خستگی ناپذیر امامیه و پیرو اهل بیت پیامبر(ص) میباشد.
اهمیت بحث زمانی آشکار می شود که در عصر حاضر، با مراجعه به کتب و آثار مکتبهای جدید حقوقی، چنین دستگیرمان میشودکه با اینهمه پیشرفت دانش حقوق، احدی از پیروان آن مکاتب، حتی خیال پرواز به موازات پرش افکار متفکران امامیه را در سر‌ نپرورانده است!
شفعه یکی از مباحث حقوقی مورد بحث در فقه اسلامی است. نصوصی که از پیامبر و ائمه، بالاخص امام صادق وارد شده است، نشانگر این مطلب است که این مسأله از آغاز مورد توجه قانونگذار بوده است.
بانظر به اینکه مهمترین مبنای ایجاد این حق، قاعده نفی ضرر و اضرار به غیر است، پیش از هرچیز متکی بر حکم عقل است، بنابراین شاید بتوان نتیجه گرفت که موضوع اخذ به شفعه در جوامع پیش از اسلام نیز اعمال می گشته است. هرچند که منبع موثقی که بیانگر جزئیات این موضوع باشد در دست نیست.
البته لازم به ذکر است که حق شفعه با حدود و ضوابط خاص که هم اکنون در حقوق اسلامی مطرح است را باید از احکام تأسیسی محسوب کرد.
اصل اخذ به شفعه درمیان تمام فرق اسلامی رایج است و بغیر از چند تن که منکر این اصل حقوقی هستند، توسط هیچ یک از فقهای معتبر مورد تردید و انکار قرار نگرفته است، و با توجه به اجماع و نصوص مسلم، اعتباری برای قول مخالفین باقی نمی‌ماند.
شفعه در غرب، در حقوق فرانسه به پیروی از حقوق رم دامنه وسیعی داشت، با گذشت زمان و تغییرات گسترده ای که در این قانون اعمال شد، در حقوق فعلی، منحصر به شرایطی گشته، و ظاهراً فلسفه آن جلوگیری از رباخواری، شرخری، حفظ اموال و اسرار خانواده و آثار فرهنگ مالکیت خانوادگی است.
 

در شفعه:
تعریف:
شفعه بروزن فعله، به معنی جفت و پیوستن است، مانند ازدواج، بدین معنی که شفیع سهم شریکش را به سهم خودش پیوست می دهد و اصل آن تقویت و اعانت است، مانند شفیع که با شفاعت خود مشفوع را تقویت می کند. اما در اصطلاح: "استحقاق شریک است نسبت به حصه فروخته شده شریک خود ".
محقق حلی در تعریف خود از شفعه همین معنا را اراده کرده است:
"شفعه استحقاق یکی از دو شریک است نسبت به حصه شریک دیگرش، بخاطر انتقال یافتن حصه بواسطه بیع" .
امام خمینی آورده است: "اگر یکی از دو شریک، سهم مشاء خود را بفروشد، با جمع شرایطی که در این باب وجود دارد، برای شریک دیگر حق اخذ آن به همان ثمنی که داده وجود دارد" .
قانون مدنی، شفعه را تعریف نکرده و تنها به ذکر موارد و قوانین آن اکتفا کرده است، اما از ماده 808 این قانون  که شرایط ایجاد آنرا برشمرده، میتوان به همان معنای فقهی دست یافت که:
"الشفعة هی استحقاق الشریک، الحصة، المبیعة فی الشرکة".
این قانون از شفعه در اسباب تملک نامبرده است و اخذ به آن را در ردیف احیاء اراضی و حیازت مباحات و عقود و تعهدات و ارث دانسته است .
(البته باید توجه کرد که حق شفعه صرفاً یک حق قانونی است که برای یکی از دو شریک قرار داده شده که بدون رضایت  مشتری مالی را از وی بگیرد، و نمیتوان آنرا همانند حیازت یا عقود معاملاتی محسوب نمود، زیرا عقود و معاملات اسباب تملیک و تملک هستند ولی در شفعه پس از اعمال حق شفیع تملک حاصل می شود، و بهمین خاطر در عبارات فقها، صرفاً  'استحقاق'  تفسیرو تعریف گردیده است)  .

بررسی فقهی و حقوقی اوراق استصناع

اختصاصی از نیک فایل بررسی فقهی و حقوقی اوراق استصناع دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق

گرایش حقوق خصوصی

146 صفحه

چکیده:

تاکنون شیوه های بسیار متنوع و گوناگونی برای تامین مالی طرح ها در بازارهای  سرمایه در سطح جهانی ابداع و به کار گرفته شده است. ولی همواره کشورهای اسلامی این دغدغه را داشتند که آیا تامین مالی از طریق این شیوه ها با فقه و شریعت اسلامی سازگاری دارد یا اینکه نظیر اوراق قرضه در تضاد با آن است. این موضوع سبب شد متفکران مسلمان به دنبال معرفی ابزارهای جدیدی باشند تا هم نیازهای رو به رشد مالی کشورهای اسلامی را تامین نماید و هم مطابق شریعت اسلامی باشد. یکی از این ابزارهای مالی، اوراق استصناع است که به سبب وجود مهم ترین ویژگی های مطلوب اوراق قرضه در آن، یعنی ریسک پایین و معین بودن سود سرمایه گذاری، در کشورهای اسلامی مورد توجه بازارهای مالی قرار گرفته است و در کشور ما نیز تا حدودی مورد بررسی اقتصادی - فقهی قرار گرفته و به سمت اجرائی شدن پیش می رود. یکی از ضروری ترین اقدامات برای رسیدن این ابزار مالی به مرحله اجراء، شناخت روابط حقوقی شکل گرفته در نتیجه انتشار این اوراق و آثار حقوقی مترتب بر آن است. از همین رو در این پایان نامه، ابتدا به بررسی ماهیت روابط حقوقی موجود در مهم ترین مدل های انتشار این اوراق، از دیدگاه حقوق ایران و فقه اسلامی پرداخته و پس از تطبیق آن با یکی از عقود معین یا تصحیح آن در قالب عقود غیر معین، به آثاری که از لحاظ حقوقی به سبب انتشار این اوراق به وجود خواهد آمد و هم چنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار این اوراق به وجود خواهد آمد و هم چنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار اوراق در هر رابطه قراردادی، خواهیم پرداخت.

کلید واژه: اوراق استصناع، ابزارمالی اسلامی، سیاست پولی، بانکداری بدون ربا، تأمین مالی طرح‌ها

دانلود مقاله مبانی فقهی و حقوقی اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوی

اختصاصی از نیک فایل دانلود مقاله مبانی فقهی و حقوقی اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

چکیده
امروزه یکی از مسائل مهم و مورد توجه جامعه بین المللی، مسأله حفظ و رعایت حقوق زنان، مراعات تساوی حقوق زن و مرد و عدم تبعیض بر اساس جنسیت است. این احساس مخصوصاً در بین بسیاری از زنان وجود دارد که در طول تاریخ به آنها ستم رفته و حقوق و شأن انسانی آنها رعایت نشده است و حتی در دوران کنونی نیز با همه پیشرفت‌هایی که نصیب زنان شده، باز هم در بسیاری از موارد شأن انسانی آنها رعایت نمی‌شود. معمول است که وقتی از حقوق زنان بحث می‌شود، راجع به شهادت دادن آنها نیز سخن به میان می‌آید. البته شهادت جزء حقوق نیست و تکلیف محسوب می‌شود؛ گاهی اوقات همین عدم تفکیک حقوق و تکالیف باعث بروز سوء تعبیرهایی می‌شود که در این مقاله به آنها اشاره می‌شود.
هدف از مقاله حاضر با یک مقدمه و مؤخره یادآوری این نکته است که اولاً ـ جنسیت در خلقت باعث فضل و عدم فضل نمی‌شود؛ و ثانیاً ـ مراد از ارزش شهادت بیان نقش جنسیت در اعتبار شهادت نیست. یعنی این مسأله بررسی می‌شود که آیا زن و مرد بودن تأثیری بر اعتبار شهادت دارد یا خیر؟ امروزه در مقررات اغلب کشورها شرط مرد بودن در زمره شرایط لازم برای اعتبار شهادت نیست، ولی در مقررات قانون جمهوری اسلامی ایران، تفاوت‌هایی در اعتبار شهادت زن، نسبت به شهادت مرد وجود دارد که به بررسی آن می‌پردازیم.
برای اهل تحقیق کافی است که بداند جامعه بشری قبل از اسلام چه طرز تفکری درباره زن داشته است، و شاید دیگر حاجت نباشد که سیره نویسان و کتب تاریخ فصل جداگانه، یا کتابی مختص به عقاید امم و ملت‌ها در مورد زنان بنویسند. چرا که خصال روحی و جهات وجودی هر امتی در لغت و آداب آن ملت تجلی می‌کند.
در هیچ تاریخ و نوشته‌ای قدیمی چیزی ‌که حکایت از احترام و اعتنا به شأن زن کند یافت نمی‌شود، مگر مختصری در تورات و در وصایای عیسی بن مریم (ع) که بنابر آن باید به زنان ارفاق کرد و تسهیلاتی فراهم نمود.
اما اسلام یعنی دینی که قرآن به عنوان کتاب قانون نازل گردیده است، در حق زن نظریه‌ای ابداع کرده که از روزی‌ که بشر پا به عرصه دنیا گذاشته تا زمان ظهور اسلام چنین طرز تفکری در مورد زن وجود نداشت. اسلام در این نظریه خود با تمام مردم جهان در افتاد و زن را آن‌ طور که هست و بر آن اساس ‌که آفریده شده به جهان معرفی کرد؛ اساسی که به دست بشر منهدم شده و آثارش هم محو گشته بود.
اسلام عقاید و آرای مردم را درباره زن و رفتاری‌ که عملاً با زن داشتند، بی‌اعتبار نموده خط بطلان بر آنها کشید.
اسلام در هویت زن می‌گوید زن نیز مانند مرد انسان است، و هر انسانی چه مرد و چه زن فردی‌ است که در ماده و عنصر پیدایش وی دو نفر انسان نر و ماده شرکت و دخالت داشته‌اند، و هیچ یک از این دو نفر بر دیگری برتری ندارد، مگر به تقوی؛ هم چنان که خداوند می‌فرماید یا ایها الناس انا خلقناکم من ذکر و أنثی، و جعلناکم شعوبا و قبائل لتعارفوا، ان اکرمکم عندالله أتقیکم؛ «هان ای مردم ما یک یک شما را از نر و ماده آفریدیم، و شما را شعبه‌ها و قبیله‌ها قرار دادیم تا یکدیگر را بشناسید، و بدانید که گرامی‌تر شما نزد خدا با تقوی‌ترین شماست» (حجرات، 13).
آن گاه همین معنا را هم توضیح می‌دهد که عمل هیچ یک از این دو صنف نزد خدا ضایع و باطل نمی‌شود، و عمل کسی به دیگری عاید نمی‌گردد، مگر اینکه خود شخص عمل خود را باطل کند، و به بانگ بلند اعلام می‌دارد کل نفس بما کسبت رهینه؛ «هر کسی در گرو عمل خویش است» نـه مثل مردم قبل از اسلام کـه می‌گفتند گناه زنان بـه عهده خـود
خود آنان و عمل نیکشان و منافع وجودشان مال مردان است.
وقتی به حکم این آیات، عمل هر یک از دو جنس مرد و زن چه خوب و چه بد بر عهده خود او حساب می‌شود و هیچ مزیتی جز با تقوی برای کسی نیست، و با در نظر داشتن اینکه یکی از مراحل تقوی اخلاق فاضله چون ایمان با درجات مختلف و چون عمل نافع و عقل محکم و پخته و اخلاق خوب و صبر و حلم است، پس زنی که درجه‌ای از درجات بالای ایمان را دارد، یعنی سرشار از علم است، یا عقلی پخته و زرین دارد، یا سهم بیشتری از فضایل اخلاقی را واجد است، چنین زنی در اسلام ذاتاً گرامی‌تر و از حیث درجه بلندتر از مردی است که هم سنگ او نیست. حال آن مرد هر که می‌خواهد باشد، پس هیچ کرامت و مزیتی نیست مگر به تقوی و فضیلت.
اما احکام مشترک بین زن و مرد و احکامی‌ که مختص به هر یک از این دو طایفه است؛ در اسلام زن در تمامی احکام عبادی و حقوق اجتماعی شریک مرد است. او نیز مانند مردان می‌تواند مستقل باشد، و هیچ فرقی با مردان ندارد، نه در اکتساب و انجام معاملات، نه در تعلیم و تعلم، نه در به دست آوردن حقی که از او سلب شده، نه در دفاع از حق خود و نه در احکامی دیگر؛ مگر در مواردی که طبیعت خود زن اقتضا دارد که با مرد فرق داشته باشد.
عمده موارد اخیرالذکر مسأله عهده‌داری حکومت، قضا، جهاد و رودررو بودن با مردان و حمله بر دشمن است. اما وی از بسیاری خدمات در جنگ و مددرسانی به امور مختلف و حمایت از رزمندگان و مداوای آسیب ‌دیدگان محروم نیست.
آری زن به برکت اسلام از جایگاه ابزاری به جایگاه استقلالی خود راه یافت، اراده و عملش که تا ظهور اسلام گره خورده به اراده مرد بود، از اراده و عمل مرد جدا شد، و از تحت فشار ناعادلانه مردان در آمد. و به مقامی رسید که دنیای قبل از اسلام با همه قدمت و در همه ادوار چنین مقامی به زن نداده بود، مقامی به زن داد که در هیچ گوشه از هیچ صفحه تاریخ گذشته بشر نخواهید یافت، و اعلامیه‌ای در حقوق زن به مثل اعلامیه قرآن نخواهید جست که می‌فرماید «لاجناح علیکم فیما فعلن فی انفسهن بالمعروف» (طباطبایی، 1374،ج 4، ص 98ـ110).
هدف از انتخاب این موضوع به عنوان مقاله بحث و بررسی پیرامون دو چیز است: یکی رفع نگرش تبعیض‌آمیز و تقدم مقررات و رویه‌های نادرست و غیر عادلانه در مورد زنان که هم با کرامت انسانی و عدالت فردی و اجتماعی مغایر است و هم مانع رشد و توسعه فرهنگی در کشور می‌شود. دیگر تعیین دیدگاه اسلام در زمینه حقوق و تکالیف زنان با عنایت به مقتضیات زمان و مکان و تحولات عظیم اجتماعی که ناگزیر در فهم احکام اثرگذار است و رفع اتهام نگرش و وضع قوانین تبعیض آمیز به صورت ناروا و غیر قابل دفاع در اسلام راجع به زنان می‌باشد. در عین حال با طرح این مباحث امید می‌رود در جهت اصلاح بعضی از قوانین اقدامی صورت گیرد.


بررسی واژه شهادت
الف ـ معنی لغوی شهادت
شهادت، در لغت معانی مختلفی دارد از جمله کلمه شهادت در لغت از فعل ثلاثی مجرد شهد، یشهد، شهوداً‌ و شهاد گرفته شده است. گفته شده این کلمه اگر بدون حرف اضافه استعمال شود به معنای ادراک و حضور است و با حرف اضافه «علی» به معنای اخبار قاطع بوده و استعمال آن با حرف «باء» مانند «شهد عند الحاکم لفلان علی فلان بکذا»[2] به معنای ادای شهادت یا قسم است. معنای اخیر مترادف جمله حلف بکذا؛ «قسم خورد به کذا» است.[3]
در کتاب «قاموس قرآن» چنین آمده است که شهود و شهادت به معنای حضور و معاینه است و در صحاح مشاهده را معاینه گویند راغب در «مفردات» آورده است شهود به معنای حضور و شهادت در معنی دیدن و معاینه اولی است. شهادت که به معنی حضور و دیدن است گاهی به معنی خبر قاطع می‌آید. چنان که در «صحاح» و «قاموس» گفته شده است: ظاهراً مراد از آیه «و من اظلم ممن کتم شهادة عنده من الله» (بقره 140)، به همین معنی به کار رفته است و نیز به معنی ادای شهادت و اظهار خبر قاطع می‌باشد (قریشی، 1354، ج‌‌4، ص‌‌74).
«شهادت» هم دارای معنی اسمی است و هم دارای معنی مصدری. معنی اسمی آن مانند استعمال این کلمه در آیه «عالم الغیب و الشهادة» (انعام، 3) می‌باشد. در آیه مزبور کلمه شهادت در مقابل کلمه غیب آمده است. علاوه بر آن، این کلمه در معنی خبر قاطع نیز استعمال می‌شود و معنی مصدری آن «حضور داشتن»، «درک نمودن» و «اطلاع داشتن» و همچنین «اخبار قاطع دادن»‌ است.
شهادت در اصطلاح عبارت است از اخبار از وقوع امور محسوس به یکی از حواس، اگر اخبار به حقی به ضرر خود و به نفع دیگری باشد آن را اقرار می‌گویند. گواهی گاهی به معنای تصدیق است که در این صورت با مفهوم شهادت فرق دارد. در فقه غالباً شرط می‌کنند که مشهودٌ به باید از دیدنی‌ها (مبصرات) یا شنیدنی‌ها (مسموعات) باشد. مانند عقد و ایقاع که شنیدنی است و قتل و دزدی که دیدنی است (لنگرودی، 1381، ج 7، ص 397).
و نیز شهادت اخبار توأم با قطع و جزم است از وجود حقی برای غیر که از سوی غیر قاضی به عمل می‌آید. و به معنی علم و آگاهی و مشاهده به معنی معاینه است که از طریق علم و آگاهی است.
در «اقرب الموارد» گوید «شهد المجلس شهوداً: حضره» ولی قید مشاهده که راغب گفته است بهتر است و در آیه اول ظاهراً صرف حضور مراد است.
ایضاً به معنی اقرار حکم و علم آیه که همه از شعبه‌های حضور و دیدن می‌باشند «شاهدین علی انفسهم بالکفر» (توبه، 17)، گفته‌اند و در این آیات به معنی اقرار است «و شهد شاهداً من اهلها ان کان قمیصه» (یوسف، 26). راغب آن را در آیه به معنی حکم گفته است در آیه «و شهدوا ان الرسول حقَ و جاءهم البینات» (آل عمران، 86). ظاهراً به معنی علم است.
شهود جمع شاهد نیز آمده «لا تعلمون من ... عَمَل إلاّ کُنَّا عَلیکُم شُهَوداً ...» (یونس،61) ایضاً جمع آن اشهاد «... و یقول الاشْهادَ هولاء....» (هود، 18) «وَ یَومَ یَقُوم الأشهادً ...» (غافر، 51)، دقت در آیات نشان می‌دهد که شهود جمع شاهد به معنی حاضر و بیننده و اشهاد جمع شهاد به معنی شهادت کننده است (لنگرودی، 1382، ص 789؛ فیروزآبادی شیرازی، ج 1، ص 206؛ فیومی، ج 1، ص 284).
معادل فارسی «شهادت» را کلمه «گـواهی» دانـسته‌اند و فاعل آنکه کلمه «شاهد» است
معادل «گواه» ذکر شده است (لنگرودی، 1381، ذیل واژه شهادت). گفته شده «گواهی گاهی به معنای تصدیق است که در این صورت با مفهوم شهادت فرق دارد[4]».
در قوانین ما تعریفی از شهادت نشده اما حقوقدانان برای شهادت تعاریف متعددی بیان کرده‌اند. بعضی معتقدند «شهادت (گواهی) عبارت است از اخبار شخص از امری به نفع یکی از طرفین و به زیان دیگری (امامی، 1377، ج 6، ص 189). برخی دیگر گفته‌اند «شهادت یا گواهی عبارت از بیان اطلاعاتی است که شخص به طور مستقیم از واقعه‌ای دارد» (لنگرودی، 1380، ص 243). همچنین آمده است «در اصطلاح (شهادت) اخبار از وقوع امور محسوس به یکی از حواس است در غیر مورد اخبار به حقی به ضرر خود و به نفع غیر (زیرا در این صورت اسم آن اقرار است نه شهادت)» (همو، 1381، ص 396).
با توجه به عدم وجود تعریف در ارتباط با شهادت در قانون باید برای روشن شدن آن، مرجع را اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 آیین دادرسی مدنی قرار داد. ماده 3 آ.د.م مقرر می‌دارد قضات دادگاه‌ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزند و الا مستنکف از احقاق حق شناخته شده، به مجازات آن محکوم خواهند شد. همچنین در اصل 167 ق.ا.س آمده است: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد.» ناگفته پیداست که ماده 3 آ.د.م و اصل 167 ق.ا.س مربوط به حکم و دعاوی است اما با توجه به ملاک مطروحه در‌ آنها می‌توان فقدان تعریف شهادت را با تمسک به تعاریف فقها
جبران نمود. (قاسمی حامد، 1380، ص 15).
شهادت، حق است یا تکلیف؟
یکی از سؤال‌هایی که درباره شهادت به ذهن خطور می کند، این است که شهادت حق است یا تکلیف؟
بدیهی است که پاسخ، هر چه باشد، بارزترین اثر، این خواهد بود که در صورت «حق بودن» شهادت، شاهد می‌تواند از ادای شهادت خودداری کند و در مقابل، دادگاه نمی‌تواند او را ملزم به ادای شهادت نماید، زیرا افراد، مخیر هستند که حق خود را اعمال بکنند یا نکنند. اما در صورتی که «شهادت تکلیف باشد»، شاهد تابع نظر دادگاه خواهد بود و هر گاه دادگاه خواسته باشد، می‌تواند شاهد را برای ادای شهادت، جلب و احضار نماید و شاهد، مکلف به ادای شهادت می‌باشد.
این مورد از چند منظر قابل بحث و بررسی می باشد:


الف ـ از منظر فقه
فقهای شیعه، شهادت را «تکلیف» دانسته، ادای شهادت را واجب شمرده‌اند (محقق حلی، 1372، ج4، ص138) و اجماع علما بر این است که ادای شهادت واجب کفایی است[5] اما بعضی آن را واجب عینی دانسته‌اند (خویی، بی‌‌‌‌‌تا، ج 1، ص 139). عده‌ای در مقابل قول مشهور، قائل به تفصیل شده‌ و فرموده‌اند «در صورتی که شاهد به تحمل شهادت فرا خوانده شده باشد، ادای آن واجب است، اما در صورتی که از او برای تحمل شهادت، درخواست نشده باشد، ادای شهادت واجب نیست» (نجفی، 1368، ج1، ص183).

ب ـ از منظر قانون
در قوانین جمهوری اسلامی ایران، هرگاه صحبت از شهادت و بینه است، بر احضار یا جلب شاهد نیز تأکید شده است. موارد ذیل به عنوان نمونه ذکر می‌گردد:
1ـ مواد قانون آیین دادرسی کیفری
ماده 224- «مطلعین یا شهود تحقیق را اگر طرفین خودشان نیاورده‌اند، توسط محکمه احضار می‌شوند...».
ماده 225- «هرگاه شهود بدون عذر موجه در روز مقرر حاضر نشدند و محل اقامت آنان در جایی است که بیش از دو فرسخ از محکمه مسافت ندارد، به حکم محکمه جلب خواهند شد».
2ـ مواد قانون آیین دادرسی مدنی
ماده 395- «گواه‌هایی که در سند گواهی نوشته‌اند... احضار شده و پس از التزام آنها به صحت گواهی، اظهاراتشان استماع می‌شود».
ماده 407- «هر یک از طرفین دعوی که متمسک به گواهی گواه شده‌اند، باید گواه‌های خود را در موقعی که دادگاه معین کرده، حاضر نمایند و در صورت اقتضاء دادگاه گواه‌ها را به درخواست اصحاب دعوی یا یکی از آنها احضار می‌کند».
ماده 409- «هر گواهی که مطابق قانون احضار شده، ولی در روز جلسه حاضر نشود، مجدداً احضار خواهد شد و اگر در دفعه دوم حاضر نگردید، دادگاه می‌تواند او را جلب نماید».
3ـ قانون اصلاح قانون آیین دادرسی کیفری در خصوص محاکمه جنایی
ماده20- «هرگاه متهم و اشخاصی که برای شهادت احضار شده‌اند، در روز رسیدگی حاضر نشوند، به امر دادگاه جلب خواهند شد».
4ـ قانون امور حسبی
ماده 263: «دادگاه بخش می‌تواند گواه‌ها را احضار کرده و گواهی آنان را استماع کند».
5 ـ آیین نامه دادسراها و دادگاه‌ها ویژه روحانیت
ماده 38- «دادسرا می‌تواند شهود و مطلعین را احضار نماید، در صورت استنکاف، به دستور دادستان، جلب خواهند شد».
از مجموع مواد فوق، می‌توان چنین نتیجه گرفت که شاهد از نظر قانونی، مکلف است در دادگاه حضور یابد، ولی از هیچ یک از مواد قانونی مربوط به شهادت، جواز «اجبار شاهد بر ادای شهادت» بر نمی‌آید، بلکه حتی طبق مفاد اصل سی و هشتم قانون اساسی که مقرر می‌دارد «اجبار شخص به شهادت .... مجاز نیست»، چنین عملی ممنوع و بر اساس عبارت ذیل این ماده که می‌گوید «متخلف از این اصل، طبق قانون مجازات می‌شود»، مرتکب آن باید مجازات شود.
اهمیت شهادت
نقش شهادت به عنوان یکی از ادله اثبات دعاوی، بسیار برجسته است و سرنوشت جان، مال و ناموس افراد را تعیین می‌کند.
با توجه به این، سزاوار نیست در اثبات دعاوی که بعضاً اثرات مهم و تبعات سنگینی در پی دارد به امری دارای منشأ غیر منضبط، مبهم، نامعلوم و در نهایت، غیر قابل اطمینان (شهادت غیر مستند به حس) تمسک نمود. بنابراین در آن دسته از دعاوی که شهادت مثبت دعوی است، به جز مواردی که به دلیل خاص، صرف استفاضه در آنها کافی است، باید استناد به حسی بودن علم را شرط پذیرش شهادت بدانیم. پس مستند شهادت باید حتماً علم قطعی به مورد شهادت باشد[6] یا دیدن در اموری که دیدن در آن بسنده می‌کند. مانند کارهایی چون سرقت، قتل، رضاع... در چنین اموری شهادت پذیرفته می‌شود زیرا در این افعال نیازی به شنیدن نیست (شهید ثانی،1411ه‍، ج 2، ص420).

دلایل وجوب شهادت
الف- آیات ذیل در قرآن، بر وجوب شهادت دلالت دارد:
ولاتکتموا الشهادة و من یکتمها فإنّه اثم قلبه ؛ «و شهادت را کتمان نکنید و هر کس آن را کتمان کند، قلبش گناهکار است» (بقره، 283).
و أقیموا الشهادة لله؛ «و شهادت را برای خدا بر پا دارید» (طلاق، 2).
ب- در سنت، برای وجوب شهادت به احادیث ذیل استناد شده است.
روایت جابر از امام باقر(ع):
عن ابی جعفر(ع) قال رسول الله(ص) من کتم شهاده أو شهد بها لیهدر بها دم امری مسلم أو لیزوی بها مال امری مسلم أتی یوم القیامه ولوجهه ظلمه مد البصر و فی وجهه کدوح تعرفه الخلائق باسمه و نسبه ...؛ «پیامبر(ص) فرمود کسی که شهادت را کتمان کند، یا طوری شهادت دهد تا به وسیله آن، خون مسلمانی ریخته شود یا مال مسلمانی را به دست آورد، در قیامت با روسیاهی محشور خواهد شد و بر صورتش زخمی نمایان خواهد بود که خلایق او را با اسم و نسب خواهند شناخت» (حرعاملی، 1368، ح 2، ج 18).
1ـ امام رضا(ع) می‌فرماید:
و إن سئلت عن الشهاده فأدّها، فإنٌ الله تعالی یقول: إن ّالله یأمرکم أن تؤدُوا الأمانات إلی أهلها و قال: و من أظلم ممّن کتم شهادة عنده من الله؛ اگر کسی از تو درخواست شهادت دادن کرد، شهادت بده. همانا خداوند متعال فرموده است. خداوند به شما امر نموده است که امانات را به اهلش برگردانید و کسی که کتمان شهادت کند، ظلم کرده است» (نساء،58؛ حر عاملی،1367، ح 5، ج 1).[7]

کیفیت شهادت
فقهای شیعه در نحوه اداء شهادت توسط شهود، دو خصوصیت ذیل را لازم دانسته‌اند.
1ـ مطابقت شهادت با دعوی؛ 2ـ توافق شهادت شهود در معنا.
1ـ مطابقت شهادت با دعوی: شهود باید درباره همان موضوعی که طرفین دعوی اختلاف دارند، شهادت دهند؛ به طوری که مفاد شهادت آنها، اثبات موضوعی خاص باشد. مثلاً اگر مورد دعوی این باشد که فلان مال را شخص «الف» از شخص «ب» خریداری نموده است و شهود شهادت دهند که «الف» مال مذکور را از «ب» به ارث برده است، دعوی به وسیله چنین شهادتی اثبات نمی‌گردد.
یا اینکه مورد دعوی، وقوع فعلی باشد و شهود در زمان یا مکان یا اوصاف فعل مورد نظر، اختلاف داشته باشند. در این صورت شهادتشان کامل نخواهد بود. مثلاً موضوع دعوی بررسی سرقت پارچه‌ای است؛ یکی از شهود شهادت دهد که سارق، پارچه را در بازار سرقت کرده است و دیگری بگوید پارچه را در خانه سرقت کرده است، یا درباره سرقت واحد پولی «دینار» یکی بگوید دینار عراقی سرقت کرده است و دیگری شهادت دهد که دینار کویتی سرقت کرده است و یا یکی بگوید دینار را در روز سرقت کرده است و دیگری متذکر گردد که دینار را در شب سرقت کرده است (نجفی، 1368، ج 41، ص 211).
2ـ توافق شهادت شهود در معنا: اگر شهادت شهود از نظر لفظی با هم اختلاف داشته باشد، ولی معنی و مفاد شهادت هر دو یکی باشد، شهادت آن دو پذیرفته خواهد بود؛ مثلاً اگر در دعوای «غصب»، یکی بگوید «فلانی آن مال را غصب کرده است» و دیگری اظهار کند «آن را به زور اخذ نموده است»، شهادت صحیح است (محقق حلی، 1373، ج 2، ص 165).

مبانی فقهی و اعتبار شهادت زنان و احکام آن
شهادت زن در نظریه رایج فقها
درباره نظریه رایج فقها در خصوص ارزش شهادت زن در امور کیفری و مدنی می‌توان موارد زیر را بیان کرد:
1ـ در امور کیفری در حدود یا به تعبیر فقها در حق الله، اصولاً شهادت زن به تنهایی ارزشی ندارد و موجب اثبات جرم نمی‌شود. لذا در مورد زنا که با شهادت سه مرد عادل و دو زن عادل زنای موجب حد جلد یا رجم و با شهادت دو مرد عادل و چهار زن عادل زنای موجب حد جلد ثابت می‌شود ( همو، ص454).
2ـ دلیل عدم پذیرش شهادت زنان در حدود روایتی است که از حضرت علی(ع) نقل می‌کنند. «قال لا تجوز شهادة النساء فی الحدود و لا فی القود» شهادت زنان در حدود و قصاص جایز نیست. البته روایت دیگر با این مضمون نیز وجود دارد (حرعاملی، 1367، ج 18، ص 264).
3ـ در امور حقوقی یا حق الناس، اصولاً امور غیر مالی با شهادت زنان نه به صورت انفرادی و نه انضمام به مردان قابل اثبات نیست.
4ـ در امور مالی شهادت دو زن به انضمام یک مرد می‌تواند موجب اثبات دعوی شود.
5ـ در برخی موارد محدود ممکن است موضوع را فقط با شهادت زنان ثابت کرد و از آن مواردی است که عادتاً مردان نمی‌توانند بر آن اطلاع پیدا کنند مانند تولد طفل، بکارت، عیوب باطنی زنان، حیض و امثال اینها، ولی علی‌الاصول هر جا شهادت زنان قابل پذیرش است، شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد به حساب می‌آید.
6ـ در برخی از موارد، شهادت زنان می‌تواند مقداری از مورد شهادت را اثبات کند نه همه مورد خواسته را، مثلاً در مورد شهادت بر وصیت اگر چهار زن شهادت دهند که فردی مقداری از مال خود را وصیت کرده است، وصیت ثابت می‌شود. ولی اگر سه زن شهادت بر وصیت دهد یک چهارم مورد وصیت ثابت می‌شود و همین طور در مورد شهادت بر هیأت داشتن جنینی که متولد شده و مرده است (حلی، 1373، ص 449).
شهادت یک زن یک چهارم سهم‌الارث را برای بچه ثابت می‌کند، شهادت دو زن نصف سهم‌الارث را برای بچه ثابت می‌کند، شهادت سه زن، سه چهارم و چهار زن، تمام سهم‌الارث را برای او ثابت خواهد نمود (خویی، بی تا، ج1، ص 130).
ترتیبی که ذکر شد، تقریباً در تمام کتب فقهی با اندک اختلافی در برخی از فروع توسط عده‌ای از فقها به طور تفصیلی و بعضی به طور اجمال آمده است. در حقوق اسلام (امامیه) تعداد گواهان برای اثبات دعوی محدود است و به اعتبار موضوع دعوی، تعداد گواهان مختلف می‌باشد موضوع شهادت بر دو قسم است:
الف‌ـ حق الله: و آن اموری است که دارای جنبه عمومی باشد و آن امور گاه به چهار گواه مرد ثابت می‌گردد مانند لواط و سحق و قیادت که به وسیله چهار شاهد مرد اثبات می‌شود. در جرم زنا شهادت زنان نیز پذیرفته می‌شود؛ بدین نحو که در زنا شهادت چهار مرد یا سه مرد و یا سه مرد و دو زن موجب رجم بر محصن می‌گردد و هر گاه دو مرد و چهار زن گواهی دهند، شهادت آنها پذیرفته نمی‌شود. اما در حدود دیگر مانند سرقت، شرب مسکر و امثال آن به وسیله دو شاهد مرد اثبات می‌شود (موسوی ‌الخمینی، 1372، ج4، ص158). حق الله هیچ زمانی به گواهی یک مرد و دو زن یا به گواهی ثابت نمی‌شود که در آنها شورای نگهبان از مجلس خواسته که: «ماده 228 در مواردی که گواهی گواهان کافی برای اثبات دعوای حقوقی است یا در مواردی که مؤثر در اثبات آن است مانند شاهد واحد و یمین خواهان و یا دعوی بر میت، باید ذکر شود؛ و همچنین تعداد گواهان مورد لزوم و مواردی که زنها می‌‌‌‌توانند شهادت بدهند اگر در جای دیگر ذکر شده مشخص گردد والا
باید این موارد نیز به طور صریح تعیین شود...» (جمعی از نویسندگان، 1382، ص 173).
مجلس شورای اسلامی نیز با توجه به نظر شورای نگهبان ماده 230 را اصلاح نمود و با در نظر گرفتن نظر مشهور فقهای امامیه محدودیت‌های مربوط به شهادت زن را در امور مدنی مشخص کرد. ماده 230 مزبور بدین صورت اصلاح و تصویب شده و مورد تأیید شورای نگهبان قرار گرفت[8]:
در دعاوی مدنی (حقوقی) تعداد و جنسیت گواه، همچنین ترکیب گواهان با سوگند به ترتیب ذیل می‌باشد:
الف‌ـ اصل طلاق و اقسام آن و رجوع در طلاق و نیز دعاوی غیر مالی از قبیل مسلمان بودن، بلوغ، جرح و تعدیل، عفو از قصاص، وکالت و وصیت با گواهی دو مرد.
ب‌ـ دعاوی مالی یا آنچه مقصود از آن مال باشد از قبیل دین، ثمن مبیع، معاملات وقف، اجاره، وصیت به نفع مدعی، غصب، جنایات خطایی و شبه عمد که موجب دیه است با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن.
چنانچه برای خواهان، امکان اقامه بینه شرعی نباشد، می‌تواند با معرفی یک گواه مرد یا شاهد به عنوان دلیل شرعی استناد ‌نماید، لازم است شاهد شرایطی را داشته باشد که شهادتش نافذ باشد مثل بلوغ، عقل، ایمان، طهارت مولد، عدالت، عدم وجود انتفاع شخصی برای شاهد یا رفع ضرر از وی، عدم وجود دشمنی دنیوی بین شاهد و طرفین دعوی، عدم اشتغال به تکدی و ولگردی.
البته در باب شهادت، برخی علمای شیعه اعم از متقدمان و متأخران پنج شرط را برای شاهد ذکر نموده‌اند و به ذکورت اشاره‌ای نکرده‌اند. بدین ترتیب که اکثر علما شش شرط (حلی، 1372، ج 4، ص 1782). را بیان کرده‌اند و اقلیتی هفت شرط را لازم دانسته‌اند. اختلاف این دو دسته در این است که دسته دوم، شرط اسلام و ایمان را جداگانه مطرح کرده‌اند، ولی دسته اول آن دو را یک شرط دانسته‌اند.
در بخش مربـوط به مقررات مدنـی همین قانون نیز بـه شهادت استناد شده است، و در
مورد صلاحیت شهود ابتدا در مصوبه مجلس شورای اسلامی، به شرط مندرج در بخش کیفری ارجاع شده و ماده 228 مقرر داشت در مواردی که دلیل اثبات دعوی یا مؤثر در اثبات آن، گواهی گواهان می‌باشد (مهر پور، 1379، ص 288).
البته در این مورد بین شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی مکاتباتی صورت گرفت.[9] یا دو زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. در موارد مذکور در این بند ابتدا گواه واجد شرایط شهادت می‌دهد، سپس سوگند توسط خواهان ادا می‌شود.
ج‌ـ دعاوی که اطلاع بر آنها معمولاً در اختیار زنان است از قبیل ولادت، رضاع، بکارت، عیوب درونی زن با گواهی چهار زن، دو مرد یا یک مرد و دو زن.
دـ اصل نکاح با گواهی دو مرد یا یک مرد و دو زن.
بدین ترتیب در مقررات مدنی هم که در حقوق ایران در مورد جنسیت شاهد سخنی به میان نیامده بود، در این مصوبه اخیر تعیین تکلیف و تصریح شده که در برخی موارد شهادت زن اعتبار ندارد و در مواردی هم که اعتبار دارد شهادت دو زن مساوی شهادت یک مرد است (موسوی الخمینی،1372، ج 4، ص 161).
ب‌ـ حق الناس: و آن اموری است که دارای جنبه خصوصی می‌باشد و بر سه دسته است:
الف‌ـ اموری که به وسیله دو شاهد مرد ثابت می‌شود مانند طلاق، خلع، وکالت، وصیت عهدی، نسب و رویت هلال.
ب‌ـ اموری که به وسیله دو شاهد مرد یا یک شاهد مرد و دو زن یا یک شاهد مرد و قسم اثبات می‌گردد، مانند دیون، اموال، قرض، غصب، عقود معاوضی، رهن، وصیت تملیکی و جنایاتی که موجب تأدیه دیه می‌شود.
ج‌ـ اموری که گواهی زنان به تنهایی یا به همراهی گواهی مردان اثبات می‌شود مانند ولادت، عیوب زنان[10] (نجفی،1368، ج41، ص 12).
علاوه بر فقهای شیعه فقهای اهل سنت نیز تقریباً بر همین منوال نظر داده‌اند و علی‌الاصول شهادت زنان را در حدود و قصاص و امور غیر مالی نپذیرفته‌اند و در امور مالی شهادت دو زن را معادل یک مرد قابل پذیرش دانسته‌اند.
شهادت زنان یا مردان در مذاهب چهار گانه در حدود و جنایات و قصاص قبول نمی‌شود و تنها در این موارد شهادت دو مرد عادل پذیرفته می‌شود.
در هر حال قدر مسلم و مشترکی که در این نظرات فقهی وجود دارد، محدودیت شهادت زن نسبت به شهادت مرد و پایین‌تر بودن ارزش شهادت زن نسبت به مرد است، زیرا همان گونه که ذکر شد، در بسیاری از موارد یعنی اکثر موارد حدود و در موارد قصاص و امور غیر مالی اصولاً شهادت زن پذیرفته نیست. در امور مالی هم که شهادت زن قابل قبول است علی‌الاصول شهادت زنان بتنهایی قابل قبول نیست، بلکه باید منضم به شهادت مرد باشد و شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد است. فقط در برخی موارد استثنایی بعضی مواردی که اصولاً اطلاع از آنها در حیطه کاری زنان است. شهادت آنان بدون انضمام مردان قابل پذیرش است ولی در آن جا هم، هم چنان میزان ارزش شهادت زن نصف مرد است، و علی‌الاصول هر جا شهادت زنان به تنهایی هم پذیرفته شود باید چهار زن شهادت بدهند (طوسی، 1344، ص 30).
چه علل و عواملی باعث صدور چنین فتاوایی شده است؟ قدر مسلم این است که فقها مبنای عمده فتوی خود را قرآن و سنت قرار می‌دهند. لذا لازم است ابتدا شهادت زن را در قرآن و سنت بررسی کنیم و سپس علت‌های مطرح شده را بیان کنیم.

گواهی زنان
مسأله عدم پذیرش شهادت زنان از قدیم در میان ادیان و شرایع مطرح بوده است.
شریعت یهود گواهی زنان را مطلقاً نپذیرفته است و بعضی با احتیاط پذیرفته‌اند. قانون بعضی کانتون‌های سویس در اوائل قرن نوزدهم مانند حقوق اسلامی شهادت دو زن را به جای یک مرد در بعضی موارد قبول می‌کرد. در قانون قدیم فرانسه گواهی زن با مرد برابر نبود. قانون ناپلئون نیز پیش از تعدیل‌هایی که در اواخر قرن نوزدهم در آن انجام شد در وصیت و بعضی اسناد مربوط به احوال شخصیه فقط شهادت مردان را پذیرفته بود. اگر چه در اصلاحات دسامبر 1897 تفاوت میان زن و مرد در امر شهادت برداشته شد. و در مواد 37 و 980 عدم تفاوت از نظر جنسیت صریحاً قید گردید (مهر پور، 1382، ص 285).
در مورد گواهی زنان در قرآن مجید چنین آمده است:
و استشهدوا شهیدین من رجالکم فإن لم یکونان رجلین فرجل و امرأتان ممن ترضون من الشهداء إن تضل إحداهما فتذکّر إحداهما الاخری...؛ «دو نفر از مردان خود را به گواهی بگیرید و اگر دو مرد نبودند، یک مرد و دو زن از میان کسانی گواه کنید که مورد رضایت و اطمینان شما هستند، (این دو زن به همراه یکدیگر باید به جای مرد دیگر برای شاهد قرار گرفتن دعوت شوند) تا اگر یکی از آن دو فراموش (یا اشتباه) کند، دیگری به یادش آورد» (بقره، 282). به استناد آیه فوق گواهی زنان از نظر فقهای اسلامی اجمالاً نیم برابر گواهی مردان به حساب آمده است، ولی در این رابطه چند نکته قابل ذکر است:
1ـ آیه فوق مربوط به تنظیم اسناد در بدهی‌های مدت‌دار است و در جامعه عربی در زمان نزول قرآن که زنان از هرگونه حقوق مدنی مانند ارث و غیره محروم بودند و دختران زنده به گور می‌شدند، اعطای این حق گام بزرگ و پیشرفت قابل توجهی در راستای تکریم زنان بوده است.
2ـ علی رغم استنباط مشهور فقیهان و مفسران همواره این سؤال مطرح بوده است که این آیه آیا مربوط به تحمل شهادت است یا ادای شهادت؟ به عبارت دیگر سؤال این است که آیا توصیه قرآن در مقام گواه گرفتن، آن است که دو زن به جای یک مرد باید به گواهی گرفته شوند یا در دادگاه برای ادای شهادت دو زن به جای یک مرد ارزش دارند؟ بی‌گمان پاسخ آن است که اولاًـ توصیه آیه در خصوص «استشهاد» یعنی گواه‌گیری است، نه گواهی دادن. ابن تیمیه بدین نکته تصریح کرده است، و ثانیاً، قرآن علت حکم را در ذیل چنین بیان کرده است «ان تضل احداهما فتذکر احداهما الاخری» یعنی تا اگر یکی فراموش یا اشتباه کرد، دیگری وی را یادآور شود و این به جهت جلوگیری از وقوع خطا و اشتباه در ادای گواهی است که احتمالاً ممکن است توسط یکی از بانوان رخ دهد. بنابر مطالب بالا می‌توان چنین نتیجه گرفت که در هنگام ادای شهادت در دادگاه آنچه دلیل اثبات محسوب می‌گردد، همانا گواهی یکی از بانوان است و وجود دیگری صرفاً برای تذکر و جلوگیری از اشتباه و فراموشی گواه نخستین است. چنانچه چنین امری رخ ندهد و یکی از بانوان در ادای شهادت، کاملاً حفظ امانت نماید و از هر گونه خطا و اشتباه یا انحراف بدور باشد و نیازی به تذکر و یادآوری پیش نیاید عملاً دلیل اثبات همان است، نه آنکه هر کدام از گواهان ارزش نیمه داشته باشد و مجموعاً یک گواهی محسوب گردند.
لازم به ذکر است که احتمال خطا و فراموشی برای مردان نیز وجود دارد، ولی علت اینکه در مورد شهادت بیشتر به این امر توسط زنان توجه شده این است که شأن زن اشتغال به معاملات و امور مالی نیست و لذا حافظه او در این زمینه ضعیف است؛ ولی در رسیدگی به امور منزل که شغل اوست حافظه‌اش از مرد قوی‌تر است و اصولاً‌ طبع بشر چه زن و چه مرد، این است که در اموری که مبتلا به آنهاست و با آنها سر و کار دارد، بیشتر و بهتر می‌تواند آن را به یاد داشته باشد.
3ـ با قطع نظر از استنباط شخصی فوق، فقیهان اسلامی در بسیاری موارد گواهی بانوان را پذیرفته‌اند. در کلیه مکاتب فقهی در اموری که اطلاع مردان بر آنها غالباً مشکل است و مردان نمی‌توانند بر آن شاهد و ناظر باشند و یا به‌‌ طور کلی ارتباط بیشتری با زنان دارد، گواهی بانوان پذیرفته شده ‌است. از ‌قبیل ولادت، عیوب زنان، حیض، رضاع‌ و....
4ـ مستند فقهای اهل سنت به این حدیث است که: شهادة النساء جائزة فی ما لا یستطیع الرجال للنظر الیه؛ «شهادت زنان در مواردی که مردان نمی‌توانند شاهد و ناظر بر آن باشند، جایز است». ماده 1685 المجله هم بر طبق همین مضمون تنظیم شده است... و تقبل شهادة النساء و حدهّن بحق المال فی المحال التی لایمکن اطلاع الرجال علیها؛ «شهادت زنان تنها (یعنی بدون انضمام به مردان) در حقوق مالی در مواردی که اطلاع مردان بر آن ممکن نیست، پذیرفته است» (محقق داماد، 1377، ص 66ـ67).

نصاب شهادت زنان در میان مذاهب اسلامی
در مورد نصاب شهادت زنان میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. حنفیان گواهی یک زن که در هنگام تولد طفل سمت مامایی او را به عهده داشته، پذیرفته‌اند و مستنـد آن را اولاً ـ

روایت منقول از رسول الله(ص)؛ ثانیاً- داوری علی ابن ابی‌طالب(ع)، شریح، و بعضی قضات صدر اسلام ذکر کرده‌اند. ولی مالک تعداد دو نفر را لازم دانسته و در این رأی به قیاس به مردان تمسک نموده است (طوسی، 1344، ج 5، ص 105).
شافعی از رسول الله(ص) توسط عطاء چنین حدیث کرده است فی شهادة النساء علی شیء من امر النساء لایجوز فیه اقل من اربع؛ «نصاب شهادت زنان در مورد امور ایشان جایز نیست که کمتر از چهار نفر باشد» (همو، ص 106).
به نظر فقهای شیعه امامیه نصاب گواهی در موارد فوق چهار زن و مادام که نصاب کامل گردد، شهادت کمتر از حد نصاب لغو و بیهوده است، مگر در دو مورد:
1ـ وصیت تملیکی که گواهی یک زن 4/1 و با دو زن 4 /2 و با سه زن 4/3 و چهار زن همه موصی به موصی‌له تحویل می‌گردد.
2ـ گواهی بر زنده متولد شدن جنین، که اصطلاحاً آن را استهلال گویند. هر گاه پس از فوت مورث یکی از وراث جنین باشد، تعلق سهم الارث وی متوقف بر آن است که زنده متولد شود. هر چند که بلافاصله فوت کند. حال اگر یک زن بر حیات او در هنگام تولد گواهی دهد، صاحب 4/1 میراث و اگر دو زن گواهی دهد 4 /2 و سه زن4/3 میراث و صرفاً گواهی چهار زن موجب تعلق تمامی میراث خواهد شد (سبزواری، 1416ه‍، ج 2 ، ص 120).

شهادت بر شهادت زنان
این سؤال مطرح است که آیا زن می‌تواند شاهد فرع باشد؟ شهادت دادن بر شهادت زنها در مواردی که شهادت زنها به تنهایی قبول است. یعنی در مسائلی که عادتاً مردان به دشواری از آنها آگاه می‌شوند، مانند عیب‌های باطنی زنان و استهلال، زن می‌تواند شاهد فرع باشد (طوسی، 1351، ج8، ص126). ولی در جایی که شهادت زنان جداگانه یا به ضمیمه مردها پذیرفته نمی‌شود، شهادت زنان بر شهادت مورد قبول نیست (موسوی الخمینی، 1372، ج 4، ص164). در اینکه شهادت زنان بر شهادت قبول می‌شود یا نه؟ تردید است (حلی، 1372، ج3و4، ص925) و در تحریر‌الوسیله آمده است اشبه آن منع می‌باشد (موسوی‌الخمینی،1372، ج 4، ص 164). بعضی گفته‌اند زنان، شاهد فرع نمی‌توانند بشونـد. دلیلشان این است کـه شهادت
فرع ثابت می‌کند، خود شهادت اصل را نه آنچه را که شاهد اصل، شهادت به آن داده است.

اعتبار شهادت زنان در حقوق موضوعه ایران
بررسی ارزش شهادت زن در قوانین موضوعه ایران و مبانی فقهی آن
شهادت یکی از ادله اثبات دعوی است و تنها راه عمومی که در همه اوضاع و شرایط می‌توان به وسیله آن حوادث را ضبط کرد (طباطبائی، 1379، ص 415). در قانون مدنی ایران در ماده 1258 دلایل اثبات دعوی را پنج چیز شمرده است که یکی از آنها شهادت است. در امور کیفری و اثبات جرم نیز شهادت به عنوان یکی از ادله به شمار می‌رود در قانون مجازات اسلامی در بحث مربوط به هر یک از حدود و نیز قصاص، نحوه اثبات آنها به وسیله شهادت بیان شده است. در مقررات مربوط به آیین دادرسی مدنی و کیفری نیز از شهادت به عنوان دلیل اثبات حق یا اثبات جرم یاد شده و ضوابط و ترتیبات مربوط به آن ذکر شده است. شهادت در صورتی معتبر و در اثبات دعوی مؤثر است که شرایط لازم در شاهد و نوع ادای شهادت موجود باشد.
شرایطی که رعایت آن در مورد شاهد، ضروری است، بعضی مربوط به میزان درک و شعور و قدرت تعقل و تشخیص شاهد است، و برخی مربوط به اعتماد به شاهد و اطمینان از صحت گفتار او می‌باشد مانند شرایط عدالت و ثقه بودن. تعداد شهود نیز از جمله امور مؤثر در شهادت است و بسته به اهمیتی که موضوع مورد شهادت دارد، ممکن است تعداد شاهد لازم برای مؤثر بودن شهادت در موضوعات مختلف فرق کند؛ به طور متعارف و معمول شهادت دو نفر عادل لازم است ولی در برخی موارد شهادت چهار نفر لازم دانسته شده و در مواردی هم موضوع با شهادت یک نفر ثابت می‌شود.
یکی از مسائل مطروحه در بحث شهادات، نقش جنسیت در اعتبار و ارزش شهادت است، یعنی آیا زن بودن یا مرد بودن تأثیری در اعتبار شهادت دارد یا خیر؟ امروزه در قوانین اغلب کشورها شرط مرد بودن در زمره شرایط لازم برای اعتبار شهادت نیست، ولی در مقررات قانونی جمهوری اسلامی ایران، تفاوت‌هایی در اعتبار شهادت زن، نسبت به شهادت مرد وجود دارد که در این نوشته نقد و بررسی این نسبت به این موارد و مبنای فقهی آنها خواهیم داشت (محقق داماد، 1377، ص 62).

چگونگی شهادت زن در قوانین امروزه ایران
قوانین فعلی ما از دو بخش عمده تشکیل شده است که در این جا ما شهادت زن را به طور مختصر در هر دو بخش بررسی می‌کنیم.
الف‌ـ در قوانین جزایی: قانون مجازات اسلامی ایران[11] که شامل سه بخش حدود، قصاص و دیات می‌باشد در بخش مربوط به حدود و قصاص، به پیروی از کتاب‌های فقهی ضمن بیان هر یک از جرایم مستوجب حد و قصاص به شرایط و دلایل آنها نیز پرداخته است که از جمله آنها شهادت می‌باشد. شرایط مربوط به مؤثر بودن شهادت که در موارد مختلف ذکر شده است، در قانون مجازات اسلامی در مورد شهادت زنان دو نوع برخورد وجود دارد در بعضی موارد اصولاً شهادت زن به طور کلی پذیرفته نیست و در این موارد به شهادت زن ترتیب اثر داده نمی‌شود. شهادت وی اعتبار ندارد و فقط شهادت مرد که تعداد آنها مختلف است[12] پذیرفته می‌شود و در مواردی به شهادت زنان اعتبار داده می‌شود،
ولی به انضمام شهادت مردان (در واقع شهادت دو زن معادل شهادت یک مرد به حساب می‌آید) طبق قانون مجازات اسلامی فعلی جرایمی مانند لواط، مساحقه، قوادی، قذف شرب خمر، محاربه، سرقت و قتل عمد فقط با شهادت مردان قابل اثبات می‌باشد و شهادت زنان در این موارد و جرایم پذیرفته نمی شود. موارد مزبور عبارت از:
ماده 117 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: حد لواط با شهادت چهار مرد عادل که آنها را مشاهده کرده باشند، ثابت می‌شود.
ماده 119 تصریح می‌کند شهادت زنان به تنهایی یا به ضمیمه مرد لواط را ثابت نمی‌کند.
ماده 128 مقرر می‌دارد که راه‌های ثبوت مساحقه در دادگاه همان راه‌های ثبوت لواط است. و طبق ماده 137 قوادی با شهادت دو مرد ثابت می‌شود.
به موجب ماده 170 در صورتی که طریق اثبات شرب خمر شهادت باشد، فقط با شهادت دو مرد عادل ثابت می‌شود.
در ماده 189 آمده است محاربه و افساد فی الارض از راه‌های زیر ثابت می‌شود.
الف ـ با یک بار اقرار به شرط آنکه اقرار کننده بالغ و عاقل و اقرار او با قسط و اختیار باشد.
ب‌ـ با شهادت فقط دو مرد عادل: در ماده 199 تصریح شده است که سرقتی که موجب حد است، از چند راه ثابت می‌شود که اولین مورد آن، شهادت دو مرد عادل است. در دو مورد شهادت زن نیز به انضمام شهادت مرد پذیرفته می‌شود و در اثبات جرم مؤثر واقع می‌شود که از آن جمله است یکی در مورد زنا که طبق ماده 74 زنا چه موجب حد جَلد باشد و چه موجب رَجم، با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می‌شود. طبق ماده 75 در صورتی که زنا فقط موجب حد جَلد باشد، به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نیز ثابت می‌شود. ماده 76 تصریح می‌کند: شهادت زنان به تنهایی یا به انضمام شهادت یک مرد عادل زنا را ثابت نمی‌کند.
مورد دیگر، قتل غیر عمد است که شهادت زنان می‌تواند در اثبات آن مؤثر باشد. بند ب ماده 237 مقرر می‌دارد: قتل شبه عمد یا خطا با شهادت دو مرد عادل یا یک مرد عادل و دو زن عادل یا یک مرد عادل و قسم مدعی ثابت می‌شود.
ب‌ـ در قوانین مدنی: در قانون مدنی شهادت یکی از ادله اثبات دعوی به شمار آمده است و مواد 1309 تا 1320 قانون مدنی نیز به بیان موارد و شرایط شهادت و شاهد اختصاص یافته است.[13] به طور کلی در قانون مدنی در مورد تأثیر جنسیت در میزان ارزش و اعتبار شهادت سخنی گفته نشده و با توجه به اینکه شرایط لازم برای شاهد ذکر شده اما از مرد بودن و زن بودن شهود ذکری نشده است و در ماده 1313 مقرر می‌دارد که «دو شاهد بلوغ، عقل، عدالت، ایمان و طهارت مولد شرط است». همچنین است در مقررات مربوط به آیین‌دادرسی مدنی و کیفری نیز که تا قبل از تصویب قانون آیین داوری در دادگاه‌های عمومی و انقلاب مجری بوده است یا مشخصاً شرایط برای شاهد ذکر نشده و یا اگر شرایطی هم ذکر شده است بحثی از زن و مرد بودن شاهد به میان نیامده است. در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب اخیراً به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.[14]

انطباق با کنوانسیون
مقایسه «شهادت» در کنوانسیون تبعیض علیه زنان از دو جهت قابل بحث و بررسی است. کنوانسیون به ‌طور صریح به امر شهادت نپرداخته است، حکم صریحی در این خصوص بیان نکرده است. تنها موارد مرتبطی که برخی نویسندگان طرفدار فمنیست‌ها با امر شهادت مطرح کرده‌اند، بند ز ماده 2 کنوانسیون می‌باشد که مقرر داشته است «فسخ کلیه مقررات کیفری ملی که موجب تبعیض نسبت به زنان می‌شود» یک قاعده کلی و عام است و اختصاص به امر شهادت ندارد.
با توجه به اینکه شهادت یک امر تکلیفی است و حداقل از نظر شیعه تکلیفی بودن شهادت به اثبات رسیده، پس تنافی عدم پذیرش شهادت زنان با کنوانسیون مرتفع است، چون منطوق و مفهوم این کنوانسیون ناظر بر حقوق بوده، به دنبال رفع تبعیض در «حقوق» و ایجاد حقوق برابر میان زن و مرد است نه تکالیف، چرا که مواد متعددی از آن تصریح به برابری حقوق بین آن دو دارد. در نتیجه مقررات داخلی ایران و قوانین جاری هیچ گونه ضدیتی با مفاد کنوانسیون ندارد. البته این پاسخی است برای کسانی که ملاک و معیار خود را بر پایه کنوانسیون بنا کرده‌اند و گرنه صواب و ناصواب بودن مواد کنوانسیون فرصت را بر پایه کنوانسیون بنا کرده‌اند و گرنه صواب و ناصواب بودن مواد کنوانسیون فرصت دیگری می‌طلبد که در این مورد خاص نیازی به توضیح بیشتری نیست.
منابع و مآخذ

ابن منظور، محمدبن مکرم ، لسان العرب، بیروت، دار صادر، چاپ سوم، 1994م
اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفایدة و البرهان، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، 1409ه‍
امامی، سید حسن، حقوق مدنی، بی‌جا، انتشارات اسلامیه، چاپ 16، 1377
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ 12، 1381
جمعی از نویسندگان، ادله اثبات دعاوی کیفری، دانشگاه علوم اسلامی رضوی، چاپ اول، 1382
الجوهری، عبدالله، العلایلی تجدید صحاح العلامه الجوهری الصحاح فی اللغة و العلوم

پایان نامه تحلیل فقهی و حقوقی اصل یا قاعده لزوم با تاکید بر نظریات صاحب جواهر

اختصاصی از نیک فایل پایان نامه تحلیل فقهی و حقوقی اصل یا قاعده لزوم با تاکید بر نظریات صاحب جواهر دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید متن کامل پایان نامه تحلیل فقهی و حقوقی اصل یا قاعده لزوم با تاکید بر نظریات صاحب جواهر را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

تحلیل فقهی و حقوقی اصل یا قاعده لزوم با تاکید بر نظریات صاحب جواهر و آیت الله مکارم شیرازی و بررسی مصادیق آن در قانون مدنی ایران

پیش درآمد

از جمله اصول و قاعده های فقهی که در باب معاملات، یعنی تمام عقدها و قراردادهای دوسویه ، مانند: خرید و فروش، ازدواج، مزارعه و… جریان دارد و به آن استدلال می شود، قاعده لزوم است و جریان اصلی آن، در هنگامی است که در لازم، یا جایز بودن آن ها، شک باشد. بدین معنی، هرگاه در لازم یا جایز بودن عقدی، به گمان افتیم و دلیل ویژه ای هم بر هر یک نداشته باشیم، اصل لزوم را در عقد جریان می دهیم و می گوییم، عقد لازم است.

در کتاب ها و نوشته های فقهی از این اصل، زیر عنوان «اصاله اللزوم فی العقود» نام برده می شود.

پیشینه قاعده

نخستین فقیهی که از این اصل، به گونه روشن نام برده و بدان استناد جسته، علامه حلی در قواعدالاحکام و تذکره الفقهاء است:

«الاصل فی البیع اللزوم وانما یخرج عن اصله بامرین: ثبوت خیار وظهور عیب.» اصل در خرید و فروش، لازم بودن آن است، مگر این که از اصل خود خارج شود، به ثابت شدن خیار و آشکار شدن عیب.

این که چرا علامه حلی، آشکار شدن عیب را جدای از ثابت شدن خیار یاد کرده، با این که آشکار شدن عیب هم از انگیزه ها و سبب های خیار و داخل در آن هاست، شیخ انصاری ابراز می دارد: «یادآوری اخص، در پی اعم، اشکالی ندارد.[1]»

فقیهان پیش از علامه هم، به گونه ای از لازم بودن عقدها سخن گفته اند و کم وبیش از آن بحث کرده اندکه به نمونه هایی از نوشته های آنها در این باب اشاره می کنیم:

سید مرتضی علم الهدی:

«البیع لایلزم بحصول الایجاب والقبول ما لم یتفرق المتبایعات بابدانهما عن مکانهما هذا صحیح والیه یذهب اصحابنا وهو مذهب الشافعی وقال مالک وابوحنیفه یلزم البیع بالایجاب والقبول ولم یعتبر التفریق بالابدان.»

شیخ طوسی:

«واذا باع فلاینعقد البیع الا بعد ان یفترق البیعان بالابدان فان لم یفترقا کان لکل واحد منهما فسخ البیع والخیار.» محقق حلی در شرح عبارت شیخ می نویسد:

«المراد بعدم الانعقاد، عدم اللزوم وقد بین ذلک فی تهذیب الاحکام فانه قال فی تاویل خبر الذی یقتضیه هذا الخبران البیع من غیر افتراق، سبب لاستباقه الملک الا انه مشروط بان یفترقا ولایفسخ العقد»؛

واما قول الشیخ: «کان لکل منهما فسخ البیع والخیار» فانه اراد اثبات الخیار فی الفسخ بمعنی الفسخ لیس بمتحتم بل له ان یفسخ وان یبقی علی العقد.»[2]

مراد از بسته نشدن بیع که شیخ طوسی مطرح کرده است، همان لازم نبودن بیع است که در تهذیب هم، در تاویل خبری که این معنی را می رساند، به این شکل بیان کرده است: بیع، بدون پراکنده شدن از مجلس عقد، سبب مباح بودن ملک است، جز این که جدایی در آن شرط شود که در این حال، عقد، فسخ نمی شود. که مراد شیخ از این سخن این است که «اگر جدایی در مجلس عقد رخ ندهد، برای هر دو سوی دادوستد، حق بر هم زدن بیع و حق خیار وجود دارد.»

صاحب جواهر[3]:

محمد حسن نجفی معروف به صاحب جواهر با نام کامل آیهالله شیخ محمد حسن بن شیخ باقر بن شیخ عبد الرحیم بن آقامحمد بن ملا عبد الرحیم شریف اصفهانی احتمالا ۱۱۶۶ تا ۱۲۲۸ هجری شمسی از فقهای شیعه و صاحب کتاب جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام که بین روحانیان شیعه از ارزش بالایی برخوردار است.

وی نیز یکی از فقیهان برجسته ای است که بسیار مقدم از این اصل نام برده و به تحلیل بنیادین و پیگرد مصادیق آن پرداخته است.

از جمله فقیهان معاصر نیز که در این مساله به اظهارنظر و تجزیه تحلیل مبسوط پرداخته است آیت الله مکارم شیرازی است که در اکثر مفاهیم مطروحه در این تحقیق از آثار ایشان مستخرج شده است که در مباحثی که تطبیقی باشد نیز به آن نظریه ها اشاره خواهیم کرد.

معنا و مفهوم اصاله الزوم

این که گفته می شود: «الاصل فی العقود اللزوم » در واقع اشاره به اصل و قاعده لزوم دارد.

ابتدا به واژه اصل می پردازیم و سپس به لزوم معطوف خواهیم گشت.

الف) اصل یا اصاله یا قاعده

درباره این کلمه و به کار بردن آن توسط فقها و حقوق دانان، هدف ها و منظورهای گوناگونی وجود دارد:

1. اصل، همان قاعده اولیه ای است که ازعرف و بنای خردمندان استفاده می شود؛ یعنی سیره خردمندان، همواره در پیمان ها و عقدها و قراردادها، بر لازم بودن وفا و بقای بر عقد بوده است، به گونه ای که اگر شخصی بر عهدی که با دیگری بسته، پای بند نباشد، در نزد خردمندان و در عرف، نکوهش می شود و از او، به عنوان پیمان شکن یاد می شود.

دلیلی نداریم که شارع مقدس نظر عرف و خردمندان را رد کرده باشد، بلکه همین اندازه که شارع سیره خردمندان را رد نکرده باشد، به دست می آید که بنای خردمندان اعتبار دارد[4].

1. اصل، همان قاعده ای است که از آیات و روایات استفاده می شود. مانند اصاله البرائه یا اصل عدم و یا درآیه «اوفوا بالعقود» که لازم بودن عقد از آن فهمیده می شود.
2. از جمله معناهایی که برای «اصل» گفته شده، استصحاب است. بدین معنی که هرگاه عقدی واقع می شود، به دنبال واقع شدن آن، لازم بودن عقد هم می آید؛ اما دوام و بقای لازم بودن است که مورد تردید قرار می گیرد؛ از این روی، در چنین هنگامی، برابر قاعده «اصاله اللزوم » اصل استصحاب جاری می شود و بر بقای لزوم به هنگام شک، حکم می شود؛ یعنی لازم بودن عقد، استصحاب می شود.
3. اصل، به معنای راجح و ظاهر که مثلا گفته می شود اصل بر عدم است یعنی آن چه ظاهر است و راجح نبود است یا به هم چنین در اصاله البرائه بر برائت است؛ مگر دلیل خلاف حاصل آید. در خصوص اصل لزوم هم، از آن جا که بیش تر دادوستدهایی که انجام می گیرد، به گونه لزوم است، حال اگر عقدی در خارج واقع شود و درباره لازم، یا جایز بودن آن، به گمان افتیم، حکم به لازم بودن آن می کنیم و برتری را در جانب لزوم می دانیم.

این مفهوم را شیخ انصاری از جامع المقاصد محقق کرکی آورده و در پاره ای از کتاب های فقهی، از جمله مفتاح الکرامه، شرح قواعدالاحکام، نیز بیان شده است.

شیخ انصاری درباره معنای راجح و ظاهر که برای «اصل » گفته شد، می نویسد:

«اگر در خصوص جاری بودن لزوم در عقود، مراد از بیش تر دادوستدهایی که در خارج رخ می دهد، به گونه، لزوم است، افراد بیع باشد، این گونه نیست؛ زیرا، گونه های خیارهایی که وجود دارد، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار غبن، خیار رؤیت، واقع شدن بیع را در بیش تر جاها، به گونه لزوم، از «بیش تر بودن» می اندازد.

اما اگر مراد از «بیش ترین » فزونی در زمان باشد، که گفته شود عقد بیع، در بیش تر زمان ها و مواقع، به گونه لزوم و لازم الرعایه انجام می گیرد، این گونه از بیش ترین، در جاهایی که شک داریم و نمی دانیم لازم است یا جایز، فایده ای ندارد و سبب نمی شود که حمل بر لازم بودن شود.»

ب) لزوم یا التزام

به نقل از صاحب جواهر، لزوم و التزام، به معنای ثبوت، پیوسته ماندن و بودن با چیزی و جدا شدن از آن است و در اصطلاح فقهی در خصوص عقود، به معنای عقد غیر درخور دگرگونی، و در نتیجه عقد ثابت است که هیچ یک از دو سوی دادوستد، حق بر هم زدن آن را نداشته باشند[5].

گاهی در فقه شرعی، لزوم عقد گفته می شود و مراد از آن، واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن، از نظر تکلیفی است. یعنی حکم تکلیفی است که به خود شخص بر می گردد که می بایستی، عهد و پایبندی به عهد و عقدی که با دیگری بسته، نشکند.

بنابراین، حکم شرعی، قائم بر این است که: «لایجوز تکلیفا لاحد فسخ عقده » مانند، شکستن بیعت با امام معصوم(ع)، که از گناهان کبیره به شمار می آید. بی گمان، بقای بر بیعت و لازم بودن آن، یک حکم شرعی تکلیفی است که اثر وضعی ندارد؛ یعنی اگر شخصی که بیعت کرده، بیعت خود را با امام بشکند، بیعت بر هم می خورد، ولی شخص از نظر تکلیفی، گناه کرده است. شماری از فقیهان، از این گونه لزوم تکلیفی، به لزوم حکمی، تعبیر کرده اند و از گونه دیگر آن، به لزوم حقی.

اما منظور ما از این قاعده، مجری شدن آن در حوزه حقوقی است و اهم آن عقود و این، طبیعت و ماهیت همه عقده های لازم است، مگر این که شارع قانونی وضع کند که جلوی لازم بودن عقد را بگیرد؛ مانند حق خیار در عقدهای شرعی چون نکاح که در آن جاری نیست. بنابراین لزوم، یعنی، پایبندی طرفین به عقد لازم و ضروری است و بر هم زدن عقد، از سوی یکی از دو سوی دادوستد، بدون اجازه آن سوی دیگر، جایز نیست. این، بسان عقدهایی است که در عالم تکوین، نه شکسته می شوند و نه دگرگونی می پذیرند[6].

البته همتن طور که آیت الله مکارم شیرازی مطرح کرده است، گاهی نیز منظور از لزوم، واجب بودن و ثابت بودن عقد، به عنوان حکم وضعی است و بر هم زدن و شکستن آن، روا نمی باشد. در برابر جوازی که معنای وضعی دارد که اگر سببی حاصل شود، فسخ و بر هم زدن عقد، رواست و عقد بر هم می خورد. مانند حق خیار، یا اقاله، بنابراین که «اقاله » را بر هم خوردن بیع بدانیم، نه عقدی مستقل. لزوم مورد بحث در قاعده «اصاله اللزوم فی العقود»، به معنای دوم مراد است که شماری آن را لزوم حقی نامیده اند[7].

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

بررسی فقهی پوشش در قرآن کریم

اختصاصی از نیک فایل بررسی فقهی پوشش در قرآن کریم دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد الهیات

گرایش فقه و مبانی حقوق اسلامی

84 صفحه

چکیده:

حجاب فیزیکی بدن، همان محوری است که مورد توجه اکثر علما و فقها بوده است، این بخش از حجاب محسوس ترین و ملموس ترین بُعد می باشد. در پایان نامه حاضر، پوشش و حجاب از دیدگاه قرآن کریم مورد بررسی قرار گرفته که در ابتدا به پیشینه و مفاهیم مختلفی درباره پوشش و حجاب اشاره شده است، سپس از موضوعات زیر سخن رفته است: حدود پوشش زن و مرد، فلسفه پوشش که در  قرآن کریم چون سوره های  احزاب و نور به این بعد از حجاب با عنوان خمار و جلباب تاکید ویژه شده است. در پایان نتیجه حاصل از دامنه تحقیق که از طریق منابعی چون تفحص در سور قرآن کریم و بررسی پایانامه هایی که در زمینه پوشش و حجاب کار شده اند را ذکر نموده ایم.

واژگان کلیدی: حجاب، خمار، جلباب