پاورپوینت درمورد اوراق بهادار استصناع مکمل بازار پول و سرمایه ایران

اختصاصی از نیک فایل پاورپوینت درمورد اوراق بهادار استصناع مکمل بازار پول و سرمایه ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

دسته بندی : پاورپوینت

نوع فایل :  .PPT ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد اسلاید : 25 اسلاید

---

 قسمتی از متن .PPT : 

اوراق بهادار استصناع مکمل بازار پول و سرمایه ایران

دکتر سیّدعبّاس موسویان

عضو هیات علمی

پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی

تعریف استصناع

واژه استصناع در لغت از باب استفعال از مادة «صنع» است و به معنای طلب و سفارش ساخت چیزی را می‌گویند و در استعمال عرفی عبارت از این است که کسی، ساخت شی‌ای را از صنعت‌گر یا هنرمندی تقاضا کند و در اصطلاح فقهی و حقوقی، استصناع قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین قرار داد، در مقابل مبلغی معین، ساخت و تحویل چیز مشخصی را در زمان معین نسبت به طرف دیگر به عهده می‌گیرد .

تفاوت استصناع با سایر قراردادها

سه نکته در قرارداد استصناع وجود دارد که آن را از سایر قراردادها متمایز می‌کند،

1. در قرارداد استصناع به طور معمول کالای مورد نظر موجود نیست و سازنده در آینده ساخته و تحویل می‌دهد،

2. در قرارداد استصناع تهیه مواد اوّلیه و لوازم کار به عهده سازنده است.

3. بطور معمول زمان انعقاد قرارداد بخشی ازثمن به عنوان پیش پرداخت داده می‌شود بخش دیگر به صورت دفعی یا تدریجی تا زمان تحویل کالا پرداخت می‌شود.

دانلود تحقیق استصناع

اختصاصی از نیک فایل دانلود تحقیق استصناع دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات

فرمت فایل word  و قابل ویرایش و پرینت

تعداد صفحات: 14

استصناع

 (سفارش ساخت کالا)

سید محمود هاشمى

استنصاع چیست؟

 استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنایع براى ساختن شیىء معین مانند تخت یا در براى شخص پیشنهاد دهنده است.

دراین توافقنامه،هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن برعهده سازنده است، و اگرمواد از شخص پیشنهاد دهنده باشد، دراین صورت توافق مزبور، نوعى اجاره است و اگر چیزى را که پیشنهاد دهنده خواهان آن است، بالفعل ساخته و آماده شده نزدسازنده موجود است، دراین صورت توافق مزبور نوعى خرید وفروش خواهد بود. این سخن بدان معنا است که استصناع به لحاظ ماده، مانند خرید و فروش و به لحاظ کارى که باید انجام گیرد، مانند اجاره است و از همین روصحت این عقد و کیفیت اجراى آن مورد بحث قرار گرفته است.

اکثر مذاهب چهارگانه اهل سنت برصحت استصناع اتفاق نظر دارند، اما با این حال، سخنان ایشان دراین باب بسیار متفاوت است. بیشتر ایشان، استصناع را ازباب بیع سکلکم به شمار آورده اند. حنفى ها راى درست تر را آن مى دانند که استصناع، نوعى بیع معدوم است که برخلاف قاعده و از باب اینکه عامه مردم آن را پذیرفته اندیا از باب استحسان،حکم به صحت آن شده است.

آنان که استصناع را از باب بیع سلم دانسته اند، همه شروط بیع سلم از جمله پرداخت تمام ثمن درمجلس عقد و لازم بودن عقد را در استصناع نیز شرط مى دانند، اما آنان که استصناع را از باب بیع معدوم شمرده اند، آن را مشروط به هیچ یک ازاین شروط ندانسته و عقد آن را نیز عقد غیر لازم مى دانند. براین راى، هرگاه سازنده، کالا را ساخت، سفارش دهنده، در گرفتن یا نگرفتن آن و فسخ عقد، خیاردارد زیرا او چیزى را خریده که آن را ندیده بود، بنابر این خیاررویت را خواهد داشت.((1))

آراء فقهاى شیعه در باب استصناع

 ظاهر سخن شیخ طوسى در کتاب خلاف باب سلم ، بطلان عقد استصناع نزد فقهاى شیعه است، وى مى گوید:

استصناع چکمه و کفش و ظروف چوبى و رویى و مسى وآهنى، جایز نیست. راى شافعى همین است، اما ابوحنیفه آن را جایز مى شمارد چرا که مردم برآن اتفاق نظر دارند.

دلیل ما بربطلان استصناع آن است که به اجماع مذهب ما، برسازنده واجب نیست که شیىء ساخته شده را تسلیم مشترى کند و مى تواند که آن را تسلیم کند یابهاى آن را برگرداند. از طرفى، قبض آن برمشترى لازم نیست، و اگر این عقد صحیح مى بود، نباید چنین باشد.

دلیل دیگر بربطلان استصناع آن است که کالاى سفارش شده، مجهول بوده و نه عین آن معلوم است و نه صفت آن، و عقد برمجهول، ممنوع است.((2))

همو در باب سلم کتاب مبسوط مى گوید:استصناع چکمه و کفش و ظروف چوبى و رویى و آهنى و مسى جایز نیست، و اگر چنین سفارشى صورت گرفت، عقد آن صحیح نیست و سازنده اختیاردارد که آن را به سفارش دهنده بدهد یا ندهد،و اگر آن را داد، سفارش دهنده اختیار دارد، آن را بپذیرد یا رد کند.((3))

هیچ یک از فقهاى پس از شیخ طوسى متعرض این مساله با عنوان ((استصناع)) نشده اند،اگر چه از برخى از سخنان ایشان در مباحث سلف و شروط آن و موارد درستى و نادرستى آن، بطلان عقد سفارش ساخت برمى آید.

اگر آنچه میان سفارش دهنده و سازنده، واقع شده، صرف و عده خرید کالایى درصورت ساخت آن باشد، بدون شک این وعده نه عقد است و نه امرى که وفاى به آن واجب باشد. اما آنچه درارتکاز عرفى و عقلایى وجود دارد، غیر ازاین است، و دست کم درپاره اى ازموارد استصناع، التزام و عقد و مسوولیت طرفینى میان سفارش دهنده و سازنده دیده مى شود، مبنى براین که سازنده، کالا را براى سفارش دهنده بسازد و سفارش دهنده نیز آن را تحویل بگیرد و خرید آن را تضمین کند.این حالت دراکثر موارد استصناع به وضوح دیده مى شود، خصوصا با توجه به گسترش امروزى این گونه معاملات و این که اگر سفارش دهنده ملتزم به گرفتن کالا نباشد،خطر و خسارت فراوانى متوجه سازنده خواهد بود. با در نظر گرفتن تولید انبوه کالاى ساخته شده یا ساخت آن برطبق ذوق و سلیقه  خاص سفارش دهنده، اگروى ملتزم به گرفتن آن نباشد، سازنده قطعا زیان خواهد دید. پس دراین مساله باید بحث شود که آیا مى توان استصناع را ولو فى الجمله در قالب یکى از عقدهاى الزام آور گنجانید یا چنان که از ظاهر سخنان شیخ طوسى برمى آید چنین امرى ممکن نیست؟

توجیهاتى براى صحت استصناع

 صحت استصناع درقالب یکى ازتوجیه هاى ذیل قابل تصور است:

1- استصناع، عقد مستقلى است که مانند دیگر عقود لازم، براى دو طرف عقد الزام آور است.

2- استصناع یکى از اقسام عقد بیع است.

3- استصناع یکى از اقسام عقد اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله است.

4- استصناع، ترکیبى از چند عقد است.

5- استصناع عقد نیست، بلکه امر به ساختن است به نحو تضمینى.

توجیه نخست:

این تفسیر از استصناع را که برخى از نویسندگان جدید بدان گرایش دارند، به یکى دو صورت مى توان تقریر کرد:

الف: استصناع عقد مستقلى است و با آن، مفهوم خاصى متمایز از مفهوم بیع و اجاره انشاء مى شود. به موجب این عقد، سازنده مسوول ساخت کالا و تحویل آن به سفارش دهنده است و سفارش دهنده نیز درقبال آن، مسوول پرداخت بهاى مورد توافق به سازنده است.

این تقریر مورد اشکال است، چرا که استصناع جز درخواست ساخت، معنایى ندارد و این یک مفهوم تکوینى است، نه مفهوم انشایى اعتبارى مانند بیع و اجاره و دیگر عناوین معاملات. پس معناندارد که استصناع با همان معنا و مفهوم لغوى خود، منشامعاملى دراین عقد مستقل باشد، بلکه به ناچار باید این معناى استصناع به انشاء یک مفهوم دیگرى که اعتبارى است برگردد.

این مفهوم اعتبارى، یا تملیک عین شیىء ساخته شده است که دراین صورت بیع خواهد بود و یا تملیک عمل سازنده است که دراین صورت اجاره یا شبه اجاره خواهد بود.

بنابراین، عقد استصناع عقد مستقلى نیست و به یکى از احتمالات دیگر باز مى گردد.

ب: منشا معاملى میان دو طرف، عبارت است از اتفاق آن دو براین که سازنده آنچه را سفارش دهنده مى خواهد، بسازد و به او عرضه دارد تا او هم درموعدمقرر آن را به قیمتى که پیشتر برآن توافق کرده بودند یا بعدها برآن توافق مى کنند، ازسازنده بخرد. براین اساس، عقد بیع، بعداز این توافق یعنى بعد از آماده شدن مصنوع، بسته خواهد شد، اماعقدى که فعلا واقع شده، عقد استصناع است که عبارت است از توافق میان سازنده و سفارش دهنده برالتزام هریک از آن دودرقبال دیگرى به کارى که مطلوب دیگرى است و نفع او در آن است. سازنده ملتزم به تهیه صنعت خویش و عرضه آن در وقت مقرر به سفارش دهنده براى خرید آن است و سفارش دهنده نیز بعد از آماده و عرضه شدن صنعت، ملتزم به خرید آن به قیمتى است که پیشتر یاهنگام خرید برآن توافق کرده اند.

همین اندازه درصدق عنوان عقد براستصناع کفایت مى کند و نیازى به شرط بیع یا تملیک نیست زیرا عقد، چیزى جز التزام و تعهد درقبال التزام و تعهدى دیگرنیست و به سخنى دیگر، عقد یک التزام طرفینى متقابل به امرى متفق علیه است.

بنابراین، با تمسک به برخى از ادله صحت و نفوذ عقود، مثل ((اوفوابالعقود))((4)) مى توان گفت: وفاى به این عقد نیز لازم است. اثر لزوم این عقد نیز عبارت است از: وجوب ساخت برسازنده و وجوب خرید برسفارش دهنده، پس از اتمام ساخت.

این وجوب، وجوب تکلیفى است.

تقریب دوم نیز مورد اشکال است زیرا عقد : صرف التزام قطعى به انجام کارى براى دیگرى چه التزام مطلق وچه در مقابل التزامى دیگر نیست، و گرنه هرگونه تعهدقطعى به انجام کارى براى دیگرى را باید عقدى واجب الوفا دانست، چنان که مثلا اگر کسى ملتزم شد فلان روز از خانه خارج شود درقبال آن که دیگرى نیز درهمان روز یا روز دیگر از خانه خارج شود، یا مثلا کسى ملتزم شد که براى دیدن دوستش به مسافرت برود ویا التزام هایى از این قبیل را باید از عقدهاى لازم و واجب الوفا به شمار آورد، درحالى که از نظر فقهى بدون هیچ اشکالى این قبیل التزام ها نوعى وعده غیر الزام آور به حساب مى آیند.

ادعاى این که این قبیل التزام ها به حکم اجماع و سیره ازوجوب خارج گشته اند وگرنه اینها نیز مشمول عموماوفوا بالعقود مى بودند، ادعایى بى دلیل است وفرضا که چنین ادعایى جا داشته باشد، چرا در مورد استصناع نتوان بدان تمسک جست؟ آنچه فعلا به ذهن نگارنده خطور مى کند و شاید درآینده بحث بیشترى دراین باره داشته باشیم، آن است که عقد، صرف التزام قطعى به کارى نیست وگرنه هرگونه وعده قطعى به انجام کارى، عقد شمرده مى شد. فرق میان عقد ووعده یا شروط ابتدایى،این نیست که عقد قطعى است و وعده مردد و مشکوک مى باشد، همچنین فرق این دو درآن نیست که عقد مشتمل بردو التزام دو جانبه ووعده فقط مشتمل بر یک التزام یک طرفه است چرا که دربرخى از عقود مثل هبه نیز التزام، یک جانبه است. عقد عبارت است از التزام به رابطه اى اعتبارى که به واسطهء همین التزام میان دو طرف پدیدآمده است، مانند التزام به تملیک یا التزام به پرداخت حقى به دیگرى یا زوجیت یا ولایت یا هررابطهء قانونى دیگر.ازالتزام تکلیفى به انجام عملى، هرگز یک رابطهء وضعى پدید نمى آید، بلکه حتما دراین جا باید یک رابطهء وضعى متعلق بدان وجود داشته باشد و ا لتزام، عبارت است از انشاء همین رابطه وضعى به صورت مسبب شخصى که موضوع امضا و اعتبار قانونى عقلایى یا شرعى است.

براین اساس، التزام سازنده به ساختن کالا در قبال التزام سفارش دهنده به خرید آن بعد از ساخت، عقد نیست مگر این که این التزام به تملیک عین یا عمل یابه پرداخت حقى از سازنده به سفارش دهنده بازگردد که دراین صورت التزام مذکور به همان عقد بیع یا اجاره و امثال آن باز مى گردد و عقد مستقلى نخواهدبود.

چنان که خواهد آمد تمسک به ادله اى مثل ((المومنون عند شروطهم))((5)) نیز چیزى بیش ازصحت شرط و نفوذ آن را ضمن عقد ثابت نمى کند و براى اثبات صحت اصل عقد جدید، نمى توان بدان تمسک جست.

دراین جا به طرح دو اشکال و پاسخ آنها مى پردازیم:

اشکال اول: چه مانعى وجود دارد که بگوییم: دراین مقام، سفارش دهنده مالک حق ساخت و تهیه آن کالا توسط سازنده مى شود و درقبال آن، سازنده مالک حق خرید آن از سوى سفارش دهنده مى گردد؟ براین اساس،هریک ازاین دو، دیگرى را به پرداخت حق خود ملزم مى کند و دراین صورت، التزام مذکور،متعلق به یک رابطهء وضعى است یا پى آمد آن ایجاد یک رابطهء وضعى است و بنابراین، عقد خواهد بود.

پاسخ: پذیرش این سخن فرع برآن است که هریک از این دو عملى که دو طرف درقبال یکدیگر ما لک آن مى شوند، مالیت داشته باشد تا تملیک آن را بتوان تصور کرد، ودراین صورت، استصناع همان عقد اجاره خواهد بود، مانند آن که کسى را براى دوخت پیراهنى اجاره کنند و در قبال آن مثلا فرزندش را با سوادکنند. تملیک یااختصاص، فقط دراموال انشا مى شود و تطبیق آن برمورد استصناع چنان که در بررسى توجیه سوم یا چهارم شرح خواهیم داد، با اشکال مواجه است. به هرحال، این توجیه،به همان نظریه ترکیب استصناع ازدو عقد بیع و اجاره و این که استصناع عقد مستقلى خارج از این دو عقد نیست، باز مى گردد.

در ادامه این مقال بحث بیشترى درباره لزوم این گونه التزام ها خواهد آمد.

تحقیق و بررسی در مورد استصناع

اختصاصی از نیک فایل تحقیق و بررسی در مورد استصناع دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه

 14

برخی از فهرست مطالب

استنصاع چیست

آراء فقهاى شیعه در باب استصناع

توجیهاتى براى صحت استصناع

توجیه دوم

توجیه این شرط و تصحیح استصناع

 استصناع عبارت از توافق با صاحبان صنایع براى ساختن شیىء معین مانند تخت یا در براى شخص پیشنهاد دهنده است.

دراین توافقنامه،هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن برعهده سازنده است، و اگرمواد از شخص پیشنهاد دهنده باشد، دراین صورت توافق مزبور، نوعى اجاره است و اگر چیزى را که پیشنهاد دهنده خواهان آن است، بالفعل ساخته و آماده شده نزدسازنده موجود است، دراین صورت توافق مزبور نوعى خرید وفروش خواهد بود. این سخن بدان معنا است که استصناع به لحاظ ماده، مانند خرید و فروش و به لحاظ کارى که باید انجام گیرد، مانند اجاره است و از همین روصحت این عقد و کیفیت اجراى آن مورد بحث قرار گرفته است.

اکثر مذاهب چهارگانه اهل سنت برصحت استصناع اتفاق نظر دارند، اما با این حال، سخنان ایشان دراین باب بسیار متفاوت است. بیشتر ایشان، استصناع را ازباب بیع سکلکم به شمار آورده اند. حنفى ها راى درست تر را آن مى دانند که استصناع، نوعى بیع معدوم است که برخلاف قاعده و از باب اینکه عامه مردم آن را پذیرفته اندیا از باب استحسان،حکم به صحت آن شده است.

آنان که استصناع را از باب بیع سلم دانسته اند، همه شروط بیع سلم از جمله پرداخت تمام ثمن درمجلس عقد و لازم بودن عقد را در استصناع نیز شرط مى دانند، اما آنان که استصناع را از باب بیع معدوم شمرده اند، آن را مشروط به هیچ یک ازاین شروط ندانسته و عقد آن را نیز عقد غیر لازم مى دانند. براین راى، هرگاه سازنده، کالا را ساخت، سفارش دهنده، در گرفتن یا نگرفتن آن و فسخ عقد، خیاردارد زیرا او چیزى را خریده که آن را ندیده بود، بنابر این خیاررویت را خواهد

تحقیق در مورد استصناع (قرارداد سفارش ساخت)

اختصاصی از نیک فایل تحقیق در مورد استصناع (قرارداد سفارش ساخت) دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین صفحه*

فرمت فایل : Word(قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه : 20

فهرست مطالب:

استصناع (قرارداد سفارش ساخت)

مراد از عقد استصناع یا «قرارداد سفارش ساخت» این است که کسى به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادى از کالاهایى را که مى سازد، به ملکیت او درآورد. در این حال، قراردادى میان این دو به امضاى رسد، که صاحب صنعت، تعداد مورد توافق را براى وى بسازد و قیمت آن را دریافت کند.

این قرارداد مى تواند چند صورت داشته باشد: گاهى قرارداد، امرى شخصى است و گاهى امرى کلى.

همچنین گاهى این قرارداد قطعى است و گاهى قطعى نیست; بلکه صرفا یک طرف، تعهد مى کند که [فلان کالا را] بسازد و عرضه کند و طرف دیگر، متعهد مى شود که آن را بخرد.

پیش از آغاز اصل بحث، چند نظرگاه را بررسى مى کنیم:

شیخ طوسى در کتاب: «خلاف»، مساله 33 مى گوید:

«سفارش ساخت چکمه، کفش و ظرف هایى که از چوپ، برنج، سرب و آهن ساخته مى شود روا نیست. شافعى نیز همین نظرگاه را برگزیده است. ابو حنیفه مى گوید: این قرارداد سفارشى، جایز است، زیرا مردم این گونه قراردادها را مى بندند. دلیل ما بر باطل بودن این قرارداد، این است:

اولا: ما اجماع داریم که تحویل دادن این کالاها [بر صاحب صنعت] واجب نیست و او مخیر است که کالاى مورد قرارداد را تحویل دهد و یا قیمت را [به خریدار] بازگرداند و خریدار هم ملزم نیست که آن را تحویل بگیرد، و اگر قرارداد درست مى بود بر هم زدن آن جایز نبود. ثانیا: کالاى مورد قرارداد [در این فرض] مجهول است; یعنى: نه با دیدن مشخص شده و نه از طریق بیان و یژگیها و صفات.

بنابراین، قرارداد مزبور نباید جایز باشد.»

نیز شیخ در «مبسوط»، «کتاب السلم»، مى گوید:

«سفارش ساخت چکمه، کفش، و ظرف هایى که از چوپ، یا برنج، یا آهن و یا مس ساخته مى شود، روا نیست; و اگر کسى چنین سفارشى بدهد، قراردادش صحیح نخواهد بود و صاحب صنعت، اختیار دارد که آن کالا را تحویل دهد و یا ندهد; و اگر آن را تحویل داد، سفارش دهنده، مخیر است که آن را برگرداند و یا بپذیرد.»

شافعى در کتاب: «الام» خود بیانى دارد که از آن برمى آید که وى به درستى قرارداد سفارش ساخت قایل است. او در کتاب «البیوع» چنین مى گوید:

اگر [سفارش دهنده] شرط کند که [صنعتگر] برایش طشتى از مس و آهن و یا مس و سرب بسازد، روا نیست; زیرا این دو خالص نیستند، تا مقدار هر یک از آن دو شناخته شود. این شرط، همانند شرط رنگ در لباس نیست; زیرا رنگ در لباس، زیورى است که موجب دگرگونى ویژگى لباس نمى شود، اما این [ساختن کالا از دو عنصر] نوعى افزایش در خود کالاى ساخته شده است. شافعى مى افزاید: چنین است هر چیزى که سفارش ساخت آن داده مى شود.»

دلیل شافعى بر عدم جواز [شرط مذکور] این است که مقدار هر کدام از دو جزء کالاى ساخته شده مشخص نیست و به همین سبب، کالاى فروخته شده، شناخته نیست. لازمه این سخن آن است که هرگاه مقدار هر کدام از این دو مشخص باشد، سفارش ساختن طشت روا خواهد بود. در این صورت، به گفته شافعى: «هر سفارش ساخت چنین است».

سرخسى در «المبسوط» خود مى گوید: محمد بن حسن شیبانى، صاحب «المختصر» گفته است: «هرگاه شخصى به شخص دیگر سفارش دهد که چکمه، یا کلاه، یا طشت، یا کوزه و یا ظرفى از مس برایش بسازد، قیاس چنین حکم مى کند که این قرارداد سفارشى جایز نباشد.

زیرا کالاى مورد سفارش که فروخته شده، معدوم است، و فروش معدوم روا نیست; زیرا پیامبر(ص) از فروش چیزى که در نزد انسان موجود نیست، نهى کرده است.

وانگهى این قرارداد سفارش ساخت، در حکم فروش عین کالاست و اگر این عین موجود باشد و فرد قرارداد کننده مالک آن نباشد، فروش آن روا نیست; و همچنین است اگر معدوم باشد; بلکه در این صورت، روا نبودن فروش آن، سزاوارتر خواهد بود.

لکن در این باره مى گویم:

ما قیاس را رها مى کنیم، زیرا مردم با این قرارداد معامله مى کنند و از زمان پیامبر(ص) تا امروز، با آن داد و ستد کرده اند و هیچ کس منکر آن نبوده است، و داد و ستد مردم، بدون آن که کسى منکرش باشد، یکى از اصول است; چرا که پیامبر(ص) فرمود: «هر آنچه را مسلمانان نیکو بدانند، در نزد خدا [نیز] نیکوست.» و نیز فرمود: امت من بر گمراهى گردهم نمى آیند».

قرارداد سفارش ساخت، همانند داخل شدن به گرمابه با [پرداخت] اجرت است و این کار جایز است; زیرا مردم این معامله را انجام مى دهند، هر چند مقدار ماندن در گرمابه و مقدار آبى که ریخته مى شود نا معلوم است. همچنین است نوشیدن آب از [دست] آب فروش با [پرداخت] قیمت ... در حدیث است که پیامبر(ص) ساختن انگشتر و ساختن منبر را سفارش داد.

بنابراین، وقتى که این حدیث ثابت شود، باید در برابر آن هر قیاسى را رها کرد.

همچنین، سرخسى در «المبسوط» گفته است:

«هرگاه سازنده به سفارش عمل کند و پیش از آنکه سفارش دهنده، کالاى ساخته شده را ببیند، آن را بفروشد، فروش آن به دیگرى جایز است. زیرا قرارداد هنوز مشخص نشده است. لکن هرگاه سازنده، آن کالا را آماده کند و به ؤیت سفارش دهنده برساند، وى مخیر است [که آن را بپذیرد و یا رد کند]، زیرا او چیزى را خریدارى کرده که آن را ندیده است. پیامبر(ص) فرمود: «هر کس چیزى را بخرد که آن را ندیده است، زمانى که آن را مى بیند، [در پذیرش و یا رد آن] مخیر خواهد بود.

ابویوسف مى گوید: هرگاه صاحب صنعت، کالاى سفارش شده [مثلا: کفش] را با همان ویژگى که پیشتر توصیف کرده است بیاورد، سفارش دهنده، خیار نخواهد داشت; زیرا خیار، موجب زیان سازنده مى شود و چرم و ابزارش از بین مى رود و چه بسا کسى دیگر این کالا را با آن ویژگى خریدارى نکند.»

نیز سرخسى مى گوید:

«اگر براى این سفارش ساخت، مدتى را تعیین کنند و آن صنعت هم شناخته شده باشد»، این قرارداد، بر طبق نظریه ابوحنیفه، از نوع معامله سلم (پیش فروش و پیش خرید کردن) خواهد بود که باید شرایط سلم را داشته باشد; از قبیل:

قبض سرمایه [= قیمت] در مجلس. در این نوع خرید و فروش، هرگاه فروشنده، کالاى مورد معامله را حاضر کند، خیار ساقط مى شود.

این صورت، از نظرگاه ابو یوسف و محمد، همان قرارداد سفارش ساخت است; زیرا این قرارداد، بدون تعیین مدت، نوعى قرارداد جایز است و با تعیین مدت به یک قرارداد لازم، نظیر قرارداد شراکت و مضاربه، تبدیل نمى شود; چرا که تعیین مدت در این قرارداد، نشان دهنده آسان گرفتن و به تا خیر انداختن مطالبه است و قرارداد را از یک نوع به نوعى دیگر تبدیل نمى کند.

اگر سفارش ساخت با ذکر مدت به «سلم» تبدیل شود، باید سلم هم با حذف مدت، به سفارش ساخت مبدل گردد و اگر چنین شود، این معامله سلم، باطل خواهد بود; زیرا در این قرارداد، شرط شده که [کالاى مورد نظر] عینا ساخت فلان سازنده باشد و این، موجب بطلان معامله سلم مى شود.

ابوحنیفه مى گوید: این قرارداد، فروش کالایى است که حاضر نیست و این، جز معامله سلم چیز دیگرى نخواهد بود; و مانند آن است که واژه «سلم» در قرارداد ذکر شود.»

نیز سرخسى در کتاب «الاجارات»، «باب کل الرجل یستصنع الشىء» (هر کس که سفارش ساخت چیزى را بدهد) مى گوید:

«شیبانى گفته است: «فروش بر چهار نوع است: فروش عین در برابر قیمت; فروش چیزى که در دین و ذمه است، در برابر قیمت که این نوع، همان معامله سلم است; فروش کار و به تبع آن فروش عین، و این، همان اجیر گرفتن براى رنگ کارى و امثال آن است; و فروش عین به شرط کار و ساخت آن و این، همان سفارش ساخت است و بنابر این، کالاى مورد سفارش عبارت از: فروش عین موجود.» و به همین دلیل، خیار رؤیت در آن ثابت است و کار نیز در آن شرط مى باشد; زیرا این نوع کار، نام ویژه اى دارد و این نام باید معناى ویژه اى داشته باشد که مطابق همان نام باشد.

استصناع از باب استفعال و از صنع گرفته شده است و دانستیم که کار در آن شرط شده است.»

در بیان نظر گاههاى علما به همین مقدار بسنده مى کنیم; زیرا از دیدگاه ما. مهم امرى است که دلیل معتبر بر آن وجود داشته باشد و در این جهت، ما و آنها یکسان هستیم، هر چند آنان اساتید ما بوده و پیشتر از ما این مباحث را طرح کردند و از این لحاظ بر ما فضیلت دارند.

بحث در چند جهت صورت مى گیرد:

جهت اول: سفارش ساخت در سابق به سفارش ساختن چکمه، کوزه و کلاه منحصر بوده است; زیرا در آن زمان، صنعت توسعه نیافته بود، اما در زمان ما دامنه آن توسعه یافته و به سفارش ساخت هزاران و حتى میلیونها نوع کالا; از قبیل: ظرف هاى گوناگون، فرشها، قالیها و امثال آن، گسترش پیدا کرده است; کالاهایى که بازرگانان بزرگ و شرکتها و کارخانه هاى توسعه یافته آنها را مى سازند و بناى تجارت ها و واردات، در کشورهاى جهان، بر همین قرارداد سفارش ساخت استوار است.

همان گونه که سفارش ساخت مى تواند ضمن مصادیق بسیار تحقق پیدا کند، مى تواند در قالب سفارش ساختن یک کالاى بزرگ، مانند یک کشتى بزرگ جنگى نیز تحقق مى یابد. اینک مورد سفارش یک کشتى است، چنان که در آن زمان یک کلاه بود. گاهى سفارش ساخت این چنین است و گاهى همچون زمان هاى گذشته با سفارش ساختن یک چکمه و یک کفش، دست ساز تحقق مى یابد.

جهت دوم: آیا سفارش ساخت، یک نوع قرارداد و معامله اى مستقل است، چنان که بیع (خرید و فروش) معامله است در مقابل اجاره، و این دو، معامله اند در برابر مزارعه و مضاربه، و همه آنها معامله ها و قراردادهاى ویژه اى هستند در برابر هبه و نکاح و هر کدام عنوان خاص خود را دارد، بدین ترتیب آیا قرارداد سفارش ساخت، یک نوع قرارداد و معامله است در برابر هر کدام از این قراردادها و معامله ها؟

ظاهر سخنان برخى از فاضلان معاصر نشان مى دهد که سفارش ساخت، نوعى قرارداد است; همان گونه که لازمه سخن ابوحنیفه: «سفارش ساخت، سلم است.»، آن است که این قرارداد از اقسام بیع به شمار رود. بیان شیبانى در کتاب «الاجارات» آشکارا بر همین نظرگاه دلالت دارد; زیرا وى آن را از اقسام بیع شمرده و نیز آن را چنین دانسته: «بیع عینى که کار در آن شرط است» و این معنا از اینکه وى حث سفارش ساخت را در کتاب البیوع آورده است نیز بر مى آید.

حقیقت آن است که سفارش ساخت، تنها بیانگر خصوصیت این قسم از داد و ستد در نزد عقلا است، اما این را که تمامى موارد آن، بیع (خرید و فروش) محسوب مى شود یا نمى شود، بیان نمى کند; بلکه برخى از انواع آن بیع است، برخى از انواعش قرارداد عقلایى، و برخى از مواردش وعده بیع به یکدیگر دادن است.

توضیح: سفارش ساخت، بنابر آنچه در میان مردم معمول است، در یکى از سه صورت زیر تحقق پیدا مى کند:

الف ) پس از گفتگوهاى لازم میان طرفین، از سوى آنها قرارداد و تملیک امضا مى شود که بر طبق این قرارداد، سازنده مقدارى از مصنوعات خود را در برابر قیمت آنها به ملکیت سفارش دهنده در مى آورد و سفارش دهنده هم این ملکیت را مى پذیرد، به گونه اى که در انشاى این ملکیت هیچ گونه حالت انتظار آینده براى آنها باقى نمى ماند و تنها چیزى که براى طرفین باقى مى ماند آن است که هر دو باید به این قرارداد و فادار باشند [و بدان عمل کنند].

این نوع قرارداد سفارش ساخت -که در میان مردم بسیار رایج است- بیع محسوب مى شود و تردیدى در آن وجود ندارد; زیرا از دیدگاه مردمى که مخاطب احکام شرعى هستند که واژه بیع را در بردارند، حقیقت بیع، تنها بدین معناست که یک طرف، کالایى را در برابر قیمت آن به ملکیت طرف دیگر در آورد و او هم این ملکیت را بپذیرد و همین معنا در این نوع از قرارداد سفارش ساخت وجود دارد.

هیچ تفاوتى میان بیعى که ما از آن بر «سفارش ساخت» تعبیر کرده ایم و سایر اقسام بیع وجود ندارد، جز اینکه [در این جا] هنوز آن کالاى مورد معامله ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط، باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن یعنى بیع نمى شود; زیرا حقیقت بیع گسترده است و نمى توان خالى بودن از این شرط را در آن، شرط دانست.

بنابر این، پس از وقوع قرارداد میان سفارش دهنده و سازنده، کار این قرارداد در دست ما نیست، تا آن را جزء هر نوع داد و ستدى، که مى خواهیم قرار دهیم; بلکه این حقیقت را، که از آن به مبادله عین در برابر قیمت تعبیر مى شود، جزء بیع چیز دیگرى نمى توان دانست. بر این اساس، قرارداد سفارش ساخت، همان احکام بیع را دارد و نیز باید همان شرایط بیع در آن وجود داشته باشد. بحث افزون تر در این باره را پس از این خواهیم آورد.

ب - پس از گفتگوها، میان طرفین، یک قرارداد قطعى منعقد مى شود. بر اساس این قرارداد، صاحب صنعت متعهد مى شود که تعداد کالاى مورد توافق را بسازد و براى فروش عرضه کند و خریدار هم پس از عرضه فروشنده، آن را بخرد.

بنابراین، هر چند میان آنها در عمل، تملیک و تملک صورت نمى گیرد، لکن هر دو این تصمیم قطعى را مى گیرند که هر کدام در قبال دیگرى، کارى انجام دهد. کار سازنده آن است که تعداد مورد توافق را بسازد و آن را براى فروش عرضه کند، و کار سفارش کننده آن است که همان تعداد را در برابر قیمت خریدارى کند. از این رو هر کدام از طرفین، قرار خود را به دیگرى مرتبط مى سازد، با این تفاوت که قرارداد آنها هنوز مبادله دو مال و تملیک و تملک نیست. معناى بیع، بر این قسم از سفارش ساخت صدق نمى کند و با مفهوم آن همخوانى ندارد و به همین دلیل، ادله احکام بیع آن را در برنمى گیرد تا احکام و شرایط بیع را داشته باشد. البته، تردیدى نیست که قسم دوم، از مصادیق مفهوم عقد است و مفهوم عقد بر آن تطبیق مى کند; زیرا معناى قرارداد، جز این نیست که دو قرار با یکدیگر مرتبط باشند و طرفین بدان متعهد گردند و هر کدام عهده دار پیمانى شود که مربوط باشد به عهده دار شدن دیگرى به پیمان دیگر.

تفاوت میان عقد (قرارداد) و ایقاع آن است که در ایقاع، انشا از یک طرف است و به انشاى طرف دیگر ربطى ندارد; بلکه شخص قرار خودش را انشا مى کند، بدون اینکه انشاى قرار او به قرارى دیگر ارتباط داشته باشد. و این، خلاف عقد است، عقد بر پایه ارتباط دو قرار و داد و ستد میان طرفین قرارداد استوار است.

نتیجه: این قسم از سفارش ساخت، مصداق عقد است و ادله احکام عقود آن را در برمى گیرد.

معنایى که ما براى «عقد» آوردیم، همان است که سخنان علماى لغت و استادان فن نیز بر آن دلالت دارد.

به عنوان مثال، در «المصباح المنیر» آمده است:

«عقدت الحبل عقدا -من باب ضرب- فانعقد. والعقدة ما یمسکه ویحبسه ویوثقه ومنه قیل: عقدت البیع ونحوه; ریسمان را محکم بستم -از باب ضرب- پس آن بسته شد.

عقدة عبارت است از چیزى که آن را نگه دارد و محکم کند و از این قبیل است که گفته اند: عقدت البیع و امثال آن».

در «اقرب الموارد» آمده است:

«عقد الحبل وعقد البیع والعهد والیمین ونحوها عقدا ...; «او ریسمان، بیع، پیمان، سوگند و ... را محکم بست عقده یعنی محکم کرد و بست آن را، عقد (بست) متضاد حل (بازکرد).

عقدالخ یط ونحوه: آن را گره زد و اطرافش را جمع کرد.»

در «فروق اللغات» نگاشته جزائرى، آمده است:

«عقد و عهد. برخى گفته اند: فرق میان این دو آن است که عقد به معناى محکم کردن و بستن است و تنها میان دو شخص صورت مى گیرد. در حالى که عهد گاهى به وسیله یک شخص هم انجام مى شود. بنابراین، میان عقد و عهد، عموم و خصوص [مطلق] است.»

در «مفردات» راغب مى خوانیم:

«عقد عبارت است از به هم آوردن اطراف شىء. این واژه، در اجسام سخت به کار مى رود; نظیر به هم آوردن ریسمان و ساختمان. آن گاه به طور مجاز در معانى به کارى مى رود، همانند عقد بیع، عهد و دیگر معانى.»

در «منتخب اللغات» چنین مى گوید:

«عقد به فتح: بستن و گره دادن ... «عقد» به فتح عین و قاف:

گره گرفتن ریسمان وزبان.»

در «تبیان» نگاشته شیخ طوسى قدس سره آمده است:

«عقود، جمع عقد است به معناى معقود (بسته شده)، و آن جدى ترین پیمان است. تفاوت میان عقد و عهد آن است که عقد به معناى محکم کردن و بستن است و تنها میان دو نفر انجام مى شود [نه کمتر]، اما عهد گاهى به وسیله یک نفر صورت مى گیرد. بر این اساس، هر عقدى عهد است و هر عهدى عقد نیست. اصل عقد به معناى بستن چیزى به دیگرى است; یعنى: پیوند آن به دیگرى، چنان که ریسمان را مى بندند.»

بررسی فقهی و حقوقی اوراق استصناع

اختصاصی از نیک فایل بررسی فقهی و حقوقی اوراق استصناع دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق

گرایش حقوق خصوصی

146 صفحه

چکیده:

تاکنون شیوه های بسیار متنوع و گوناگونی برای تامین مالی طرح ها در بازارهای  سرمایه در سطح جهانی ابداع و به کار گرفته شده است. ولی همواره کشورهای اسلامی این دغدغه را داشتند که آیا تامین مالی از طریق این شیوه ها با فقه و شریعت اسلامی سازگاری دارد یا اینکه نظیر اوراق قرضه در تضاد با آن است. این موضوع سبب شد متفکران مسلمان به دنبال معرفی ابزارهای جدیدی باشند تا هم نیازهای رو به رشد مالی کشورهای اسلامی را تامین نماید و هم مطابق شریعت اسلامی باشد. یکی از این ابزارهای مالی، اوراق استصناع است که به سبب وجود مهم ترین ویژگی های مطلوب اوراق قرضه در آن، یعنی ریسک پایین و معین بودن سود سرمایه گذاری، در کشورهای اسلامی مورد توجه بازارهای مالی قرار گرفته است و در کشور ما نیز تا حدودی مورد بررسی اقتصادی - فقهی قرار گرفته و به سمت اجرائی شدن پیش می رود. یکی از ضروری ترین اقدامات برای رسیدن این ابزار مالی به مرحله اجراء، شناخت روابط حقوقی شکل گرفته در نتیجه انتشار این اوراق و آثار حقوقی مترتب بر آن است. از همین رو در این پایان نامه، ابتدا به بررسی ماهیت روابط حقوقی موجود در مهم ترین مدل های انتشار این اوراق، از دیدگاه حقوق ایران و فقه اسلامی پرداخته و پس از تطبیق آن با یکی از عقود معین یا تصحیح آن در قالب عقود غیر معین، به آثاری که از لحاظ حقوقی به سبب انتشار این اوراق به وجود خواهد آمد و هم چنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار این اوراق به وجود خواهد آمد و هم چنین حقوق و تکالیف ارکان انتشار اوراق در هر رابطه قراردادی، خواهیم پرداخت.

کلید واژه: اوراق استصناع، ابزارمالی اسلامی، سیاست پولی، بانکداری بدون ربا، تأمین مالی طرح‌ها